Le 3 avril 2014, le juge Savage a rendu une décision dans l’affaire Ktunaxa Nation v. British Columbia (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2014 BCSC 568 (disponible en anglais seulement) dans laquelle il conclut que :
1) la Couronne s’est acquittée de son obligation de consultation et d’accommodement et a agi de manière honorable dans le cadre des démarches entreprises pour consulter et accommoder la nation Ktunaxa (les « Ktunaxa ») relativement au projet de construction d’une station de ski ouverte toute l’année dans l’Upper Jumbo Valley (le « projet de station de ski »);
2) l’approbation du projet de station de ski par la Couronne n’a entrainé aucune violation du droit à la liberté de religion des Ktuxana garanti par la Charte.
La Cour a examiné « un compte rendu des rencontres, des discussions et des offres d’accommodement qui présente un processus raisonnable de consultation et d’accommodement entre le ministre et les Ktunaxa ». Ce compte rendu couvrait toutes les questions soulevées par les Ktunaxa, y compris une allégation selon laquelle l’esprit du grizzly qui réside dans la vallée serait à jamais déplacé en raison du projet de station de ski. Les Ktunaxa faisaient valoir que le projet de station de ski causerait un préjudice irréparable à leurs droits ancestraux et à leur droit à la liberté de religion garanti par la Charte et que, par conséquent, aucun accommodement n’était possible, à l’exception du refus d’approuver la construction du projet de station de ski. La Cour a soutenu qu’il était important de reconnaitre que l’incidence potentielle sur l’exercice des droits spirituels ou religieux n’était pas directe, mais plutôt indirecte, et que, par conséquent, les efforts considérables de consultation et d’accommodement déployés par la Couronne étaient raisonnables dans ce contexte.
Contexte
Glacier Resorts Ltd. (« Glacier ») avaient initialement entrepris la planification du projet de station de ski et le processus d’obtention de permis en 1991. De 1991 à 1993, aux termes de la Commercial Alpine Ski Policy, la proposition initiale de Glacier a été examinée par le ministère des Forêts, des Terres et de l’Exploitation des ressources naturelles de la Colombie-Britannique (le « ministère »). Pendant que cet examen était en cours, les Ktunaxa ont informé le ministère que le projet de station de ski était situé dans la zone visée par leur revendication territoriale globale et ont demandé la mise en œuvre d’un processus de consultation. Les Ktunaxa ont également fait savoir qu’ils s’opposaient au projet de station de ski pour plusieurs motifs, y compris son incidence sur l’environnement et la faune de la région.
De 1993 à 1994, un deuxième examen a été effectué par la Commission sur les ressources et l’environnement. En 1995, après la conclusion du deuxième examen, Glacier et le ministère ont conclu relativement au projet de station de ski un accord provisoire prévoyant une évaluation environnementale supplémentaire. L’évaluation environnementale du projet de station de ski s’est déroulée de 1995 à 2004 et incluait plusieurs rondes de consultation publique. En 2004, les Ktunaxa ont demandé que Glacier soit tenue de négocier une entente sur la gestion des impacts et sur les bénéfices (Impact Management and Benefits Agreement) (l’« EGIB ») avec les Ktunaxa si le projet de station de ski devait être approuvé malgré leurs objections. Un certificat d’évaluation environnementale (le « CEE ») a été délivré à l’égard du projet de station de ski. Les Ktunaxa n’ont pas contesté le CEE devant les tribunaux.
En 2005, Glacier a soumis au ministre un projet de plan directeur (le « plan ») qui a fait l’objet d’un examen de 2005 à 2007. Les Ktunaxa étaient d’avis que la consultation prévue était inadéquate et, en réaction, les Ktunaxa et le ministre ont conclu une entente dans le but de fournir aux Ktunaxa les ressources nécessaires pour négocier correctement une EGIB.
À la fin de 2006, les Ktunaxa ont informé le ministre que des progrès avaient été réalisés dans la négociation d’une EGIB et que les questions restantes étaient liées au financement. Au milieu de 2007, Glacier a informé le ministre qu’elle croyait avoir conclu une entente de principe avec les Ktunaxa. Le plan a été approuvé peu après par le ministre.
De 2007 à 2009, le ministre a fait deux propositions d’accommodements financiers distinctes aux Ktunaxa. La première incluait des bénéfices économiques de 650 000 $ devant être offerts sous la forme d’une somme en espèces ou de terres de la Couronne et d’autres accommodements non financiers. La seconde incluait le partage des revenus. Les deux offres ont été rejetées par les Ktunaxa, qui jugeaient les composantes financières insuffisantes.
Au milieu de 2009, à la suite d’autres négociations sur les accommodements, les Ktunaxa ont fait valoir que le processus de consultation était déficient, notamment parce qu’il ne tenait pas suffisamment compte du caractère sacré de la Jumbo Valley pour les Ktunaxa. Le ministre a accepté de prolonger le processus de consultation et d’aborder la question des valeurs sacrées, et il a cherché à rencontrer les Ktunaxa à ce sujet.
Les Ktunaxa et le ministre se sont rencontrés à la fin de 2009. À partir d’information communiquée récemment par un ainé à d’autres membres des Ktunaxa, les Ktunaxa ont affirmé que le projet de centre de ski profanerait un de leurs sites sacrés. Les Ktunaxa étaient d’avis que l’aménagement d’installations humaines permanentes dans le cadre du projet de centre de ski forcerait l’esprit du grizzly à quitter la Jumbo Valley. Les Ktunaxa ont fait valoir que l’esprit du grizzly leur fournit de l’aide physique et spirituelle et que son départ de la région aurait des répercussions négatives importantes sur leur identité et leur culture. Les Ktunaxa ont affirmé qu’aucun accommodement n’était possible.
Même s’il n’est pas parvenu à conclure une entente avec les Ktunaxa concernant les accommodements, le ministre a conclu en 2012 avec Glacier une entente-cadre de développement (l’« ECD ») incluant des mesures d’accommodement répondant à chacune des inquiétudes soulevées par les Ktunaxa pendant le processus de consultation. Les Ktunaxa ont contesté la décision du ministre de conclure l’ECD en alléguant que le ministre n’avait pas respecté son obligation de consultation et d’accommodement et que cette décision violait leur droit à la liberté de religion.
La décision
Obligation de consultation
Les Ktunaxa ont soutenu que le ministre avait mené une consultation inadéquate en ce qui a trait au droit ancestral revendiqué par les Ktunaxa d’exercer une pratique spirituelle qui, de par sa nature, nécessite la protection de la Jumbo Valley, site sacré des Ktunaxa. Les Ktunaxa affirmaient que, tandis que le ministre les avait peut-être consultés d’une manière appropriée sur d’autres questions, ils n’avaient pas été correctement consultés relativement à ce droit revendiqué en particulier. Par conséquent, le juge Savage devait établir la façon de déterminer si un processus de consultation portant sur de multiples droits revendiqués est raisonnable lorsqu’il est contesté à l’égard d’un seul des droits revendiqués.
Le juge Savage a déterminé que, dans ce type de situation, il est nécessaire d’examiner d’abord les parties du processus de consultation qui concernaient directement le droit ancestral en question. Toutefois, il a déterminé qu’il est également nécessaire de tenir compte du caractère raisonnable de la consultation à l’égard du droit ancestral dans le contexte du processus de consultation dans son ensemble, y compris des parties du processus concernant d’autres droits.
En utilisant cette méthode, le juge Savage a conclu que la consultation à l’égard des droits spirituels revendiqués était raisonnable et appropriée. Dans sa décision, le juge Savage a également tenu compte du fait que le droit ancestral en question avait été désigné par les Ktunaxa comme une préoccupation primordiale seulement vers la fin d’un long processus de consultation.
Relativement à l’obligation d’accommodement de la Couronne, le juge Savage a fait valoir que :
[234] [TRADUCTION] La consultation de bonne foi peut révéler une obligation d’accommodement, et le contenu de cette obligation peut varier en fonction des circonstances. Toutefois, dans le cas présent, il ne s’agit pas de déterminer s’il existe une obligation d’accommodement alors qu’un accommodement minime a été offert ou qu'aucun accommodement n’a été offert. Plutôt, un accommodement important a été offert, mais la Première Nation fait valoir que l’accommodement requis pour respecter l’obligation consiste à mettre fin aux activités envisagées par la Couronne, c’est-à-dire que l’ECD devrait être annulée et que le projet de station de ski ne devrait pas aller de l’avant. Par conséquent, j’aborde cette question en considérant qu’il existe une obligation d’accommodement et que l’accommodement offert doit être examiné en fonction de son caractère raisonnable.
La Cour a examiné les « changements considérables » qui ont été apportés au projet de station de ski au cours des divers processus réglementaires afin de tenir compte des inquiétudes des Ktunaxa et des droits ancestraux revendiqués par ceux-ci.
Le juge Savage a encore une fois tenu compte du fait que les Ktunaxa ont annoncé qu’aucun accommodement n’était possible seulement une fois que le processus était très avancé. Le juge Savage a déterminé que le moment où les Ktunaxa ont communiqué la preuve est un facteur pertinent qui doit être pris en compte pour déterminer si les efforts de consultation du ministre étaient raisonnables.
La Cour a conclu que « le dossier soumis donne un compte rendu des rencontres, des discussions et des offres d’accommodement qui présente un processus raisonnable de consultation et d’accommodement entre le ministre et les Ktunaxa ».
Liberté de religion
Les Ktunaxa ont soutenu que le ministre n’avait pas correctement tenu compte de leur droit à la liberté de religion prévu par l’alinéa 2a) de la Charte (liberté de religion) et que l’ECD violait leurs droits garantis par la Charte.
L’allégation par les Ktunaxa que le ministre n’avait pas correctement tenu compte de leurs droits prévus par l’alinéa 2a) était fondée sur le libellé des motifs publiés par le ministre pour justifier la conclusion de l’ECD. Les Ktunaxa faisaient valoir qu’étant donné que le ministre n’avait pas mentionné leurs droits prévus à l’alinéa 2a), il était clair que le ministre n’avait pas correctement tenu compte de cette question, même si les Ktunaxa l’avaient soulevée à plusieurs occasions. Le juge Savage a rejeté cet argument et a souligné qu’il examinerait plutôt si les actions du ministre et les accommodements offerts par celui-ci tenaient compte de la substance du droit garanti par la Charte revendiqué par les Ktunaxa. Il a conclu que les motifs invoqués par le ministre et le processus de consultation préalable tenaient correctement compte de la substance du droit prévu à l’alinéa 2a) revendiqué par les Ktunaxa.
Pour déterminer si le droit à la liberté de religion des Ktunaxa avait été violé, le juge Savage a appliqué le critère établi dans Alberta v. Hutterian Brethren of Wilson Colony, 2009 SCC 37, selon lequel une mesure contrevient à l’alinéa 2a) de la Charte lorsque : (1) le plaignant entretient une croyance ou se livre à une pratique sincères ayant un lien avec la religion; et (2) la mesure contestée nuit d’une manière plus que négligeable ou insignifiante à la capacité du plaignant de se conformer à ses croyances religieuses.
Le juge Savage a conclu que la première partie de ce critère avait été clairement établiée.
En ce qui a trait à la deuxième partie du critère, le juge Savage a examiné si [TRADUCTION] « l’alinéa 2a) protège contre une mesure prise par l’État qui réduit ou fait perdre la signification d’une pratique religieuse ou la satisfaction tirée d’une pratique religieuse sans contraindre l’action individuelle ». Les Ktunaxa n’ont pas soutenu que le projet de centre de ski perturberait leurs danses cérémonielles, leurs quêtes de visions, leurs prières ou leur culte, mais plutôt que ces pratiques perdraient leur sens en raison du départ de l’esprit grizzly. En mentionnant Kelly Lake Cree Nation v. British Columbia (Minister of Energy and Mines) (1998), [1999] 3 CNLR 126 (BCSC) et deux décisions de tribunaux américains, le juge Savage a soutenu que la perte de signification de ces pratiques ne constituerait pas une violation du droit à la liberté de religion :
[TRADUCTION] À mon avis, la protection constitutionnelle de la liberté de religion ne restreint pas l’utilisation autrement légale de la terre au motif que cette utilisation réduit la signification de pratiques religieuses exercées à un autre endroit. C’est-à-dire que l’utilisation autrement légale de la terre par des tiers ne restreint pas le droit à la liberté de religion garanti par l’alinéa 2a) de la Charte. [Ktunaxa, par. 296]
Par conséquent, le juge Savage a déterminé que le ministre n’avait pas violé le droit à la liberté de religion des Ktunaxa prévu à l’alinéa 2a) de la Charte en concluant l’ECD. Subsidiairement, le juge Savage a souligné que si son opinion devait se révéler incorrecte en ce qui a trait à la portée de l’alinéa 2a), sa décision serait tout de même maintenue étant donné qu’elle reflète un équilibre raisonnable entre la valeur et les objectifs de la Charte.
Répercussions
La consultation était vaste, s’est déroulée sur une longue période et a donné lieu à « un compte rendu des rencontres, des discussions et des offres d’accommodement qui présente un processus raisonnable de consultation et d’accommodement » à l’égard d’un vaste éventail de questions. Le juge a examiné en détail ce vaste éventail de questions, mais l’affaire reposait plutôt sur la consultation à l’égard de la croyance selon laquelle le développement aurait une incidence sur l’exercice de l’aspect spirituel de la culture autochtone. La Cour a conclu essentiellement que lorsque cette incidence est indirecte, comme il était allégué dans cette affaire relativement à l’esprit grizzly, il peut être raisonnable de permettre le développement autant du point de vue de la consultation que de la liberté de religion. Toutefois, le caractère raisonnable était étayé par de nombreuses démarches de consultation et d’accommodement.
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