Introduction
Le 14 septembre 2017, la Cour suprême du Canada (« CSC ») a rejeté une demande d’autorisation d’appel à l’encontre de deux décisions, Blueberry River First Nations c. Procureur général du Canada et NOVA Gas Transmission, et Saulteau First Nations c. Procureur général du Canada, NOVA Gas Transmission et l’Office national de l’énergie. Le rejet de cette demande fait suite aux arrêts récents de la CSC dans les affaires Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40, et Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge Inc., 2017 CSC 41, et confirme que la Couronne peut satisfaire à son obligation de consultation en s’appuyant sur les processus réglementaires de l’Office national de l’énergie (« ONÉ »).
Contexte
En novembre 2013, NOVA Gas Transmission Ltd. (« NGTL ») a déposé une demande d’autorisation auprès de l’ONÉ indiquant son intention de construire et d’exploiter un nouveau pipeline, la canalisation principale North Montney, dans le nord-est de la Colombie-Britannique (le « projet »). Ce projet constitue un prolongement du réseau de transport de gaz naturel existant de NGTL.
Du 21 janvier au 5 décembre 2014, l’ONÉ a évalué la demande de NGTL, qui prévoyait la mise à contribution des 25 groupes autochtones susceptibles d’être touchés par ce projet, dont 7 avaient le statut d’intervenant dans le cadre de l’évaluation.
Le 15 avril 2015, l’ONÉ a publié son rapport dans lequel il conclut que le projet est dans l’intérêt public et recommande la délivrance d’un certificat d’utilité publique (« CUP ») pour le projet de NGTL, sous réserve des 45 conditions énoncées dans le rapport.
Le 10 juin 2015, le gouverneur en conseil a rendu le décret C.P. 2015-0799 (« décret ») approuvant le projet et donnant instruction à l’ONÉ de délivrer un CUP à NGTL.
Cour d’appel fédérale (« CAF »)
Les Premières nations de la rivière Blueberry (Blueberry River First Nations) (« PNRB ») et les Premières nations de Saulteau (Saulteau First Nations) (« PNS ») ont chacune déposé des demandes de contrôle judiciaire du décret en alléguant une consultation inadéquate. Les PNRB et les PNS ont fait valoir qu’aucune consultation de la Couronne n’avait eu lieu en dehors du processus de l’ONÉ. En outre, les PNS ont soutenu que le décret devrait être annulé au motif que le projet avait été mal identifié en tant que pipeline interprovincial et que l’ONÉ n’avait pas compétence pour recommander l’autorisation du projet.
En août 2015, la CAF a rejeté les appels des PNRB et des PNS sans fournir de motif au soutien de sa décision. Les PNRB et les PNS ont déposé une demande d’autorisation de pourvoi à l’encontre de la décision de la CAF.
Cour suprême du Canada (« CSC »)
La CSC a rejeté les demandes d’autorisation d’appel des PNRB et des PNS. Bien que la CSC n’ait fourni aucun motif pour ce refus, elle a, ce faisant, validé le processus de consultation suivi par l’ONÉ. Les éléments clés du processus de l’ONÉ figurent dans ses motifs écrits (« motifs »). Ces éléments sont les suivants :
- L’ONÉ s’est appuyé sur son initiative de participation accrue des Autochtones et sur son processus d’audience, dans le cadre desquels l’ONÉ a envoyé une lettre à chacun des groupes autochtones susceptibles d’être touchés par ce projet pour leur présenter le projet, leur expliquer le rôle réglementaire de l’ONÉ et leur offrir de fournir de plus amples renseignements.
- La Couronne a fait valoir qu’elle s’est appuyée dans la plus grande mesure possible sur les processus de l’ONÉ afin de s’acquitter de son obligation de consulter les groupes autochtones relativement à ce projet.
- Les PNBR et les PNS, ainsi que d’autres groupes autochtones, ont déposé leur preuve écrite et ont fourni leur preuve traditionnelle orale.
- À titre d’intervenantes, les PNBR et les PNS ont participé à l’ensemble du processus en présentant des éléments de preuve, des témoins et des observations finales. Toutefois, dans ses motifs, la Cour reconnaît que les PNBR et les PNS n’ont pas été véritablement consultées et que leurs préoccupations n’ont pas été raisonnablement prises en compte par NGTL ou dans le cadre du processus de l’ONÉ.
- NGTL a entrepris des études sur les connaissances écologiques traditionnelles et l'utilisation traditionnelle des terres que l’ONÉ a prises en compte lors de son examen des incidences du projet sur les groupes autochtones.
- Les « questions autochtones », qui font l’objet de leur propre section dans les motifs, portent sur la participation des groupes autochtones au processus réglementaire, la mise à contribution des groupes autochtones par NGTL et les incidences du projet sur les groupes autochtones. Sur chacun de ces aspects, les motifs présentent un sommaire des arguments de NGTL et de chaque groupe autochtone participant, y compris PNBR et PNS avant de présenter les conclusions de l’ONÉ.
- Les droits revendiqués par chacun des groupes autochtones sont expressément reconnus dans les motifs.
- Bien que l’ONÉ ait conclu au caractère « satisfaisant » du processus de consultation de NGTL, l’ONÉ a tenu compte des préoccupations des PNBR relativement au tracé du pipeline et au manque de temps pour effectuer les études en imposant une condition liée à la recommandation de l’émission d’un CUP, ce qui obligeait à NGTL à déposer un rapport sur le plan de consultation auprès de l’ONÉ portant sur les résultats des études sur l’utilisation traditionnelle des terres et à aborder toute préoccupation ou question à cet égard.
- L’ONÉ a imposé des conditions visant à atténuer les effets potentiels du projet, ce qui obligeait NGTL à soumettre un plan de protection avant la construction ainsi qu’un rapport de surveillance après le début des opérations du pipeline.
Conséquences
La décision de la CSC de rejeter la demande d’autorisation d’appel confirme une fois de plus que la Couronne peut s’appuyer sur le processus réglementaire intégral, ou une partie de celui-ci, de l’ONÉ afin de s’acquitter de son obligation de consultation. Les motifs de l’ONÉ fournissent également aux promoteurs de projets des lignes directrices utiles relativement à la conception et à la mise en œuvre d’un processus de consultation que l’ONÉ considérera satisfaisant aux fins de l’obligation de consultation de la Couronne.
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