Depuis quelques années maintenant, de plus en plus de conventions de franchise ne stipulent plus aucune exclusivité territoriale en faveur du franchisé.
Ceci s'explique, du moins en partie, par les difficultés de développement rencontrées par des franchiseurs en raison d'exclusivités territoriales consenties à des franchisés, lesquelles peuvent résulter de plusieurs facteurs, dont :
- l'octroi de trop grands territoires exclusifs (notamment pour les premiers franchisés);
- des changements (démographiques et autres) imprévus dans des marchés pour lesquels des exclusivités avaient été concédées;
- l'arrivée de nouveaux pôles d'attraction de clientèle (centres commerciaux, etc.) dans un territoire déjà assujetti à une exclusivité;
- une croissance plus rapide que prévue de l'achalandage de chaque point de vente franchisé;
- des restrictions imposées par des exclusivités territoriales aux opportunités en matière de vente de produits par des canaux autres que le réseau de franchises (tel, par exemple, par internet, dans les épiceries et magasins de grande surface, etc.) ou de partenariat avec d'autres entreprises (tel, par exemple, par l'installation de kiosques ou de comptoirs dans les établissements d'une autre chaîne) ou, encore;
- des restrictions imposées par des exclusivités territoriales aux opportunités d'acquisition d'entreprises existantes ainsi que de vente, d'achat ou de fusion de réseaux.
Aujourd'hui, plusieurs conventions de franchise ne stipulent plus aucune forme d'exclusivité territoriale en faveur du franchisé, alors que d'autres limitent cette exclusivité à l'immeuble (ou même au local) dans lequel le franchisé exploite son entreprise. Certains contrats mentionnent même que le franchiseur peut établir, à son entière discrétion, de nouveaux points de vente à tout endroit de son choix, y compris à proximité immédiate de l'établissement franchisé.
L'absence d'une clause d'exclusivité territoriale dans un contrat de franchise signifie-t-elle pour autant que le franchiseur a pleine et entière liberté pour établir un nouveau point de vente à tout endroit de son choix, même à proximité immédiate de l'établissement d'un franchisé?
Selon l'état actuel de la jurisprudence en franchisage, la réponse à cette question est oui, mais...
Comme un tribunal ne peut réécrire un contrat, il ne pourrait imposer à un franchiseur une obligation d'exclusivité territoriale en faveur d'un franchisé (à moins de trouver dans le contrat une clause qui lui permettrait de ce faire).
Par contre, selon le jugement rendu par la Cour d'appel du Québec dans le célèbre arrêt Provigo, un franchiseur est assujetti vis-à-vis ses franchisés à certaines obligations implicites découlant de la nature même de la relation de franchise, dont (a) une obligation de bonne foi et de loyauté envers son franchisé, et (b) une obligation d'assistance technique et commerciale continue à son égard et ce, dans une perspective de partenariat et de collaboration, de manière à permettre au franchisé de bénéficier des avantages du contrat auquel il est lié.
Dans ce même arrêt, la Cour d'appel a aussi décidé, comme je le mentionne plus tôt, qu'un tribunal ne peut ajouter à un contrat une exclusivité territoriale qui n'y est pas stipulée.
En conséquence, et même s'il ne s'agit pas toujours là d'une décision judicieuse, la réponse initiale à notre question est donc qu'à défaut de clause conférant au franchisé une exclusivité ou une protection territoriale, un franchiseur peut établir un nouveau point de vente à tout endroit de son choix, et ce, même à proximité immédiate de l'établissement d'un franchisé.
Par contre, si ce nouveau point de vente est susceptible de nuire aux ventes ou à la profitabilité d'un établissement franchisé déjà implanté, le franchiseur a alors aussi l'obligation de mettre en place des moyens qui lui permettront de continuer à respecter, vis-à-vis son franchisé, son « obligation d'assistance technique et commerciale continue à son franchisé ». Dans un tel contexte (comme dans toute autre situation), le franchiseur doit également être en mesure de démontrer qu'il a agi de bonne foi (et non, par exemple, dans le but de causer préjudice à son franchisé antérieur).
Un franchiseur qui ne réussirait pas à continuer à alors respecter ses obligations vis-à-vis son franchisé antérieur s'expose à des recours (en dommages et en résiliation de contrat) de la part de ce dernier.
Il s'agit donc là de situations qui s'avèrent donc souvent fort délicates.
Dans certains cas, il est préférable de stipuler une clause d'exclusivité dont le territoire est vraiment limité au marché primaire de l'établissement franchisé et d'y prévoir les exceptions et exclusions nécessaires pour ne pas freiner indûment la croissance du réseau de franchises, plutôt que d'adopter la solution apparemment facile (du moins au moment de la rédaction du contrat) de ne pas stipuler d'exclusivité territoriale.
Chaque situation se doit donc d'être évaluée à son mérite en fonction de divers facteurs, dont le secteur d'activité du réseau de franchises et l'importance de l'investissement du franchisé.
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