À compter du 1er janvier 2020, les sociétés ayant fait appel au public régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) seront tenues de présenter aux actionnaires des renseignements supplémentaires sur la diversité au sein de leur conseil d'administration et de leur haute direction. La divulgation supplémentaire concernant la diversité sera exigée avec l'avis de convocation et/ou la circulaire de procuration de la direction de la société, lors de l'assemblée annuelle des actionnaires de l'année 2020. Les sociétés ayant fait appel au public − généralement des sociétés ouvertes − seront tenues de divulguer les politiques en matière de diversité ainsi que le nombre et le pourcentage de membres des « groupes désignés » (décrits plus en détail ci-dessous), à savoir les femmes, les Autochtones, les personnes qui font partie des minorités visibles et les personnes handicapées, qui sont membres du conseil d'administration et de la haute direction.
Les nouvelles exigences en matière de divulgation aux termes de la LCSA, énoncées à l'article 172.1 modifié de la LCSA et dans le règlement connexe (le « Règlement »), visent à élargir les exigences actuelles en matière de divulgation des sociétés ayant fait appel au public. Bien que les exigences en matière de divulgation aux termes des lois canadiennes sur les valeurs mobilières et du Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance aient été limitées au sexe et ne s'appliquent qu'à certaines sociétés ayant fait appel au public, notamment celles qui sont inscrites à la Bourse de Toronto (TSX), les nouvelles exigences en matière de divulgation de la LCSA iront au-delà du sexe et s'appliqueront à toutes les sociétés ayant fait appel au public, y compris aux émetteurs émergents qui sont habituellement inscrits à la Bourse de croissance TSX (BC TSX) et la Bourse des valeurs canadiennes (CSE).
Contexte législatif
Le projet de loi C-25, la Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions, la Loi canadienne sur les coopératives, la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif et la Loi sur la concurrence, a reçu la sanction royale le 1er mai 2018. Ce projet de loi introduit un certain nombre de modifications à la LCSA en ce qui concerne les sociétés ayant fait appel au public et les coopératives, notamment des mesures permettant de mettre en œuvre les exigences en matière de divulgation de la diversité et les règlements connexes à une date ultérieure. Le 22 juin 2019, la date du 1er janvier 2020 a été fixée par décret en conseil comme étant la date à laquelle les nouvelles règles sur la divulgation entreront en vigueur. Des règlements ont également été publiés le 22 juin, qui fournissent de l'information plus détaillée au sujet des exigences en matière de divulgation sur la diversité.
Le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation (REIR), qui accompagne le Règlement, mais qui n'en fait pas partie, précise que la diversité au sein des conseils d'administration et de la haute direction des entreprises continue d'être un problème au Canada ainsi que dans d'autres pays. Le REIR fait remarquer que le sexe a été un des principaux aspects visés, mais que la question de la diversité est plus large et que la sous-représentation des femmes, des Autochtones, des personnes handicapées et des personnes qui font partie des minorités visibles a une incidence en matière de qualité, d'équité et de rendement au sein du conseil.
Groupes désignés
En vertu des modifications à la LCSA, les sociétés ayant fait appel au public seront tenues de présenter aux actionnaires des renseignements relatifs à la diversité au sein de leur conseil d'administration et de leur haute direction, y compris le nombre et le pourcentage des membres des « groupes désignés » définis aux termes de l'article 3 de la Loi sur l'équité en matière d'emploi (Canada), notamment :
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les femmes
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les Autochtones
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les personnes handicapées : les personnes qui ont une déficience durable ou récurrente de leurs capacités physiques, mentales ou sensorielles ou d'ordre psychiatrique ou en matière d'apprentissages, et qui
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considèrent qu'elles sont désavantagées pour exercer un emploi en raison de cette déficience, ou
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estiment qu'elles risquent d'être classées dans cette catégorie par leur employeur ou par d'éventuels employeurs en raison d'une telle déficience.
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La présente définition vise également les personnes dont les limitations fonctionnelles liées à leur déficience font l'objet de mesures d'adaptation pour leur emploi actuel ou sur leur lieu de travail
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les personnes qui font partie des minorités visibles : font partie des minorités visibles les personnes, autres que les Autochtones, qui ne sont pas de race caucasienne ou qui n'ont pas la peau blanche
Nonobstant la définition des groupes désignés, les sociétés sont libres d'inclure des renseignements au sujet de la représentation de membres d'autres groupes qui occupent des postes au sein du conseil d'administration ou de la haute direction.
Exigences en matière de divulgation sur la diversité
Les exigences de divulgation en matière de diversité seront fondées sur un modèle « se conformer ou s'expliquer » qui est semblable aux exigences de divulgation en vigueur en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières, plutôt qu'un modèle imposant des quotas ou des exigences particulières. Selon ce modèle, à compter du 1er janvier 2020, les sociétés « se conformeront » en divulguant leurs politiques et objectifs en matière de diversité ou « expliqueront » pourquoi elles n'ont pas mis en œuvre une telle politique.
L'information sur la diversité qui devra être traitée dans le cadre des exigences en matière de divulgation comprend :
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la question de savoir si la société a adopté ou non des limites au terme des mandats des administrateurs siégeant à son conseil ou d'autres mécanismes de renouvellement du conseil et une description de ces limites de mandat ou mécanismes;
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la question de savoir si la société a adopté ou non une politique écrite concernant le nombre et la nomination de membres des « groupes désignés » aux postes d'administrateurs et les raisons pour lesquelles elle n'a pas adopté une telle politique;
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la question de savoir si la société a adopté ou non une politique écrite tel que mentionné ci-dessus :
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un bref résumé des objectifs et des principales dispositions de la politique;
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une description des mesures prises pour assurer une mise en œuvre effective,
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une description des progrès annuels et cumulatifs accomplis dans la réalisation des objectifs de la politique;
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la question de savoir si le conseil d'administration ou son comité des candidatures mesure ou non l'efficacité de la politique et la façon dont elle est mesurée.
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la prise en compte du niveau de représentation des groupes désignés dans le choix et la mise en candidature des candidats à l'élection ou à la réélection au conseil d'administration, et dans la nomination des membres de la haute direction et la façon dont ce niveau est pris en compte;
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le nombre et la proportion (en pourcentage) des membres de chaque groupe désigné au sein du conseil d'administration et de la haute direction;
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le nombre ou le pourcentage cible de membres de chacun des groupes désignés qui occuperont des postes au conseil d'administration ou qui feront partie de la haute direction à une date précise, la cible et les progrès annuels et cumulatifs de la société en vue d'atteindre cette cible.
L'information sur la diversité doit être fournie séparément et pas seulement sur une base agrégée pour les groupes désignés.
Aux fins des exigences de la LCSA en matière de divulgation de la diversité, l'expression « haute direction » a le même sens que l'expression « membres de la haute direction » définie dans le Règlement 51-102 sur les obligations d'information continue.
Principaux points à retenir
Pour assurer la conformité au nouveau régime de divulgation relative à la diversité, les sociétés ayant fait appel au public devraient se renseigner sur les exigences en matière d'information et les définitions des membres des groupes désignés, telles qu'énoncées dans la Loi sur l'équité en matière d'emploi (Canada).
La saison des procurations de 2020 pour les sociétés ayant fait appel au public arrive à grands pas et, de ce fait, les sociétés n'ont pas beaucoup de temps pour se préparer à satisfaire à ces nouvelles exigences en matière de divulgation. Le fardeau qui pèse sur les émetteurs émergents est potentiellement plus lourd, étant donné qu'ils étaient auparavant exemptés de ce type de divulgation.
Il n'est pas nécessaire d'indiquer qui sont les personnes faisant partie des groupes désignés dans le cadre de la divulgation, mais plutôt de déterminer si les personnes, au sein du conseil ou de la haute direction, seront à l'aise pour s'identifier dans le questionnaire volontaire d'une société. Les sociétés devraient envisager de commencer à recueillir des renseignements pertinents au sein de leur organisation pour s'assurer que le processus de divulgation est opportun et exact.
Les sociétés peuvent également inclure d'autres groupes. Il sera donc intéressant de voir si les sociétés décideront d'ajouter une étape de divulgation supplémentaire qui ira au-delà de ce qui est requis en vertu des nouvelles exigences en matière de divulgation.
Virginia Schweitzer est une associée pratiquant au bureau d'Ottawa de Fasken et avocate chef de file dans les domaines du droit des sociétés et des fusions et acquisitions. Elle a conseillé des clients du secteur de la technologie et du secteur minier à l'échelle de l'Amérique du Nord en matière de PAPE, de placements privés, et de fusions et d'acquisitions. Elle a également conseillé des organisations à but non lucratif en matière de gouvernance d'entreprise.
Caroline Zechel est stagiaire au bureau d'Ottawa de Fasken. Elle est diplômée du programme conjoint de common law et de droit civil de l'Université McGill, et a passé son dernier semestre d'études en droit à l'Université Jean Moulin à Lyon, en France, dans le cadre d'un échange.
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