La face cachée de la consolidation : l’impact de l’Initiative canadienne d’approvisionnement collaboratif du gouvernement fédéral sur les fournisseurs de tous les paliers de gouvernement

L'entreprise de Ray Patel, qui fournit notamment des produits au secteur public, observe une baisse significative de ses revenus qui pourrait entraîner la fin d'une entreprise familiale longtemps prospère.

Ray Patel et sa famille exploitent une entreprise d'articles de papeterie et de fournitures de bureau dans une petite ville canadienne depuis plus de vingt ans. Son chiffre d'affaires est réparti à parts égales entre des clients du secteur privé et des clients du secteur public de sa région, notamment des hôpitaux, des commissions scolaires et des bureaux municipaux. Les clients sont tous connus de Ray ou de l'un de ses employés. Ray emploie trente personnes à temps plein et engage des employés temporaires lors des périodes de pointe. Tous les employés vivent dans la région. L'entreprise commandite la banque alimentaire locale et l'équipe locale de hockey junior B. 

Il y a deux mois, les commandes de papeterie du secteur public ont commencé à diminuer. Craignant que le problème se situe au niveau du service à la clientèle, Ray communique avec plusieurs de ses clients pour comprendre ce qui se passe. C'est à ce moment qu'il apprend que ses clients s'approvisionnent en papier auprès d'un fournisseur du gouvernement fédéral en vertu d'un programme intitulé Initiative canadienne d'approvisionnement collaboratif.

Le présent bulletin fournit un aperçu de la structure de l'Initiative canadienne d'approvisionnement collaboratif. À la fin, nous signalons plusieurs questions et inquiétudes au sujet de la mise en œuvre d'un mécanisme d'intégration verticale des achats dans le secteur public et de ses impacts potentiels (et possiblement involontaires) sur les acheteurs et les fournisseurs.

Initiative canadienne d'approvisionnement collaboratif

En 2015, en vertu de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) a été autorisé à étendre l'accès à ses outils d'approvisionnement à d'autres paliers de gouvernement. L'Initiative canadienne d'approvisionnement collaboratif (l'« ICAC ») est l'un des mécanismes créé en vertu de cette autorisation.

Décrite comme une « initiative d'approvisionnement collaboratif » fédérale-provinciale-territoriale, l'ICAC permet aux gouvernements provinciaux et territoriaux, ainsi qu'aux municipalités, écoles, universités, collèges, commissions scolaires et hôpitaux admissibles (le « secteur MESSS »), ainsi qu'à d'autres entités comme les sociétés d'État, d'utiliser certains mécanismes d'approvisionnement fédéraux pour se procurer des dizaines de biens immédiatement disponibles.

Entre 2019 et 2022, plus d'une centaine de biens seront offerts aux acheteurs du secteur public aux termes de l'ICAC, laquelle sera une mise en œuvre progressive à l'échelle nationale ou régionale.

L'ICAC vise à : moderniser les pratiques d'approvisionnement, réduire les coûts et simplifier les processus administratifs du secteur public canadien; permettre aux fournisseurs de vendre plus facilement des biens à différents paliers de gouvernement et d'accroître leur part de marché; favoriser l'atteinte d'objectifs socio-économiques en faisant appel à des sociétés qui proposent des biens durables et écologiques, à des entreprises autochtones, à de petites et moyennes entreprises (les « PME »), et à des groupes sous-représentés. Le Bureau des petites et moyennes entreprises (le « BPME ») est chargé de l'implantation de l'ICAC à SPAC.

En décembre 2019, toutes les provinces et tous les territoires, à l'exception de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan et du Québec, ont signé des ententes pour participer à l'ICAC. À l'heure actuelle, seules les offres à commandes sont visées par l'ICAC. Toutefois, dans l'infolettre de l'ICAC (le lien vers l'infolettre est fourni à la fin de ce bulletin), il est mentionné que les arrangements en matière d'approvisionnement seront également visés ultérieurement par l'ICAC.

Fonctionnement de l'ICAC

Pour pouvoir participer à l'ICAC, une province ou un territoire doit signer une entente-cadre d'utilisation (l'« ECU ») avec SPAC. L'offre à commandes visée par l'ICAC fournira pour chacune des provinces et chacun des territoires la liste des entités du secteur MESSS et des autres secteurs qui sont autorisées à participer à l'approvisionnement.

Si la province ou le territoire est responsable de ses utilisateurs du secteur MESSS, ceux-ci sont inclus à titre d'« utilisateurs autorisés » et ont accès à l'ensemble des modalités, des conditions et des prix de l'offre à commandes. Cette méthode a été adoptée par :

• Terre-Neuve-et-Labrador,
• la Nouvelle-Écosse,
• le Nouveau-Brunswick,
• l'Île-du-Prince-Édouard,
• le Nunavut,
• les Territoires du Nord-Ouest,
• le Yukon   

Si une province ou un territoire n'est pas responsable de ses utilisateurs du secteur MESSS, ceux-ci sont considérés comme des « utilisateurs optionnels ». Les utilisateurs optionnels ne sont pas couverts par les modalités, les conditions et les prix des offres à commandes et n'ont pas un accès complet à l'offre à commandes. Les utilisateurs optionnels doivent traiter directement avec le fournisseur afin de négocier les modalités, les conditions et les prix[1]. Cette méthode a été adoptée par :

• l'Ontario,
• le Manitoba,   
• l'Alberta

Biens et services visés par l'ICAC      

Entre 2019 et 2022, plus d'une centaine de biens immédiatement disponibles, de complexité faible à moyenne, qui ne nécessitent pas de modifications importantes, seront offerts progressivement à l'échelle régionale ou nationale par l'entremise de l'ICAC.

Les services ne sont pas encore visés par l'ICAC, mais SPAC travaille sur un projet pilote de services de restauration dans l'Ouest canadien, pour fournir aux entreprises qui emploient des groupes sous-représentés de meilleures occasions d'accéder aux marchés publics.

La liste des biens visés par l'ICAC est sujette à changement. Voici quelques exemples de biens qui seront disponibles en vertu de l'ICAC dans les trois premières années[2] :

SPAC n'est pas le seul service à regrouper l'approvisionnement… 

Services partagés Canada (SPC), le service responsable de l'ensemble des achats d'équipements et d'infrastructures liés aux technologies de l'information pour le gouvernement fédéral a reçu une autorisation semblable en vertu de la Loi sur Services partagés Canada. Comme il est mentionné ci-après, SPC a commencé à proposer cette option dans ses appels d'offres, bien qu'il n'y ait pas encore de programme officiel ni de politique officielle à ce sujet.

Observations et questions

Selon SPAC, l'approvisionnement du secteur public au Canada se chiffre à environ 200 milliards de dollars annuellement, dont environ 80 % sont imputables aux paliers régionaux ou locaux[3].

L'ICAC a des objectifs louables (modernisation de l'approvisionnement, réduction des coûts, développement socio-économique et efficacité) et elle peut modifier radicalement la structure de marchés publics régionaux et locaux de 160 milliards de dollars, ainsi que l'accès à ceux-ci.

Fondée sur des méthodes traditionnelles d'approvisionnement du gouvernement fédéral et fortement axée sur le regroupement et la réduction des coûts, l'ICAC favorise la réalisation d'objectifs administratifs et de réduction des coûts du secteur public au détriment de la réalisation d'objectifs socio-économiques et de la facilité d'utilisation par les fournisseurs. 

Impact sur les PME

Le principe de regroupement de l'ICAC risque d'avoir une incidence néfaste sur les petites et les moyennes entreprises, particulièrement celles qui ne cherchent pas à participer au processus d'approvisionnement du gouvernement fédéral parce qu'il ne fait pas partie de leur segment de marché, ou celles qui, comme l'entreprise de Ray Patel, n'ont pas les ressources requises pour satisfaire aux exigences en matière de soumissions, de qualifications et de gestion des contrats.

Le rapport de 2018 intitulé Modernisation des marchés publics fédéraux pour les petites et moyennes entreprises, les entreprises appartenant à des femmes et les entreprises autochtones identifiait plusieurs obstacles, particulièrement pour les PME, les entreprises appartenant à des femmes et les entreprises autochtones, qui les empêchaient d'accéder aux contrats d'approvisionnement fédéraux[4]. Les témoignages des acteurs du secteur ont permis d'identifier plusieurs obstacles, notamment :

• des exigences souvent conçues pour des fournisseurs de grande envergure et bien établis;
• des modalités juridiques trop complexes (même pour l'achat de biens immédiatement disponibles);
• une responsabilité illimitée de l'entrepreneur;
• des obligations administratives onéreuses (p. ex. : rapports détaillés et fréquents).

Un examen des offres à commandes récentes visées par l'ICAC confirme que ces obstacles sont toujours présents[5], notamment :

• l'obligation de se conformer aux politiques, procédures, règlements et lois du gouvernement fédéral (y compris le Règlement sur les marchés de l'État, qui a été récemment modifié et qui s'applique à tous les marchés de l'État[6]) et aux exigences en matière de sécurité;
• la responsabilité illimitée; et
• l'application de la Politique d'inadmissibilité et de suspension, de la loi fédérale intitulée Loi sur l'accès à l'information et du Code de conduite pour l'approvisionnement en raison de l'application des Conditions générales : Offres à commandes – biens ou services – utilisateurs autorisés (2009) 2018-07-16[7].

Déplacer sans éliminer les coûts administratifs

Le fardeau administratif et le coût des marchés publics n'ont pas été éliminés. Ils ont plutôt été transférés du secteur public aux fournisseurs qui participent à l'ICAC. En voici des exemples :

• Gestion de plusieurs administrateurs uniques : le responsable fédéral de l'offre à commandes, l'autorité contractante de la province ou du territoire, l'autorité contractante du secteur MESSS et l'autorité contractante de l'utilisateur;
• Obligations fédérales et infranationales en matière de présentation de rapports (rapports trimestriels et rapports ponctuels);
• Gestion de plusieurs niveaux de modalités, conditions et obligations juridiques, y compris :
  • Les modalités et conditions des offres à commandes (avec le gouvernement fédéral);
  • Les modalités et conditions des commandes subséquentes à une offre à commandes (avec les acheteurs « infranationaux »);
  • Les modalités et conditions négociées avec les utilisateurs optionnels;
  • Tous les acheteurs, sauf ceux qui en sont dispensés, devront continuer de se conformer aux politiques, procédures, règles, règlements et lois de leur territoire respectif. En Ontario, par exemple, les hôpitaux, les commissions scolaires, les collèges, les universités, les centres d'accès aux soins communautaires et les organismes d'aide à l'enfance, de même que les organisations qui reçoivent du gouvernement de l'Ontario des subventions qui totalisent plus de dix millions de dollars au cours de l'exercice du gouvernement ontarien, sont assujettis à la Loi de 2010 sur la responsabilisation du secteur parapublic et à la Directive en matière d'approvisionnement dans le secteur public.

Ironiquement, il est possible que des entreprises comme celle de Ray Patel soient dorénavant obligées de participer au processus concurrentiel au niveau fédéral pour conserver leur accès à des clients dans des provinces ou des territoires et à des clients du secteur MESSS, même s'ils n'ont aucune intention de vendre des produits ou des services au gouvernement fédéral. Les fournisseurs doivent donc rester sur leurs gardes et surveiller attentivement l'approvisionnement fédéral et notamment quels sont les biens et les services qui sont ajoutés ou retirés de la liste des biens et services visés par l'ICAC.

Surveiller SPC est un peu plus difficile. SPC n'a pas fourni de feuille de route et n'a pas indiqué quels biens pourraient être achetés par les acheteurs infranationaux. Jusqu'à présent, les appels d'offres publiés par SPC semblent indiquer que ceux-ci pourraient être ouverts aux acheteurs provinciaux ou territoriaux et aux acheteurs du secteur MESSS, mais seulement après l'octroi de l'offre à commandes. Le problème avec cette approche est évident. Entre autres choses, les fournisseurs non fédéraux devront se doter de ressources pour surveiller les appels d'offres de SPC et soumissionner au fédéral pour éviter le risque de perdre ultérieurement l'accès aux clients; les acheteurs provinciaux ou territoriaux et les acheteurs du secteur MESSS, auxquels les accords commerciaux s'appliquent, pourraient ne pas être en mesure de passer une commande subséquente à des offres à commandes faites de cette manière.

Aucune analyse d'impact de l'ICAC n'est envisagée

L'ICAC n'a pas encore fourni d'indications au sujet d'un plan d'évaluation de son impact sur les acheteurs et les fournisseurs, ce qui donne lieu aux interrogations suivantes :

• Comment les avantages pour les fournisseurs (meilleur accès aux consommateurs, plus grande part de marché) sont-ils atteints et mesurés?
• Est-ce que le gouvernement recueille et analyse des données pour évaluer l'impact sur les fournisseurs qui procuraient uniquement des biens visés par l'ICAC aux provinces, aux territoires et à des clients du secteur MESSS, mais qui ont été radiés de la liste des fournisseurs à ce segment du secteur public?
• Comment sont soutenues les entreprises autochtones et inuites à l'extérieur des régions visées par des ententes de revendications territoriales globales (les « ERTG »)?
• Des vérifications sont-elles actuellement en cours pour déterminer si les acheteurs (surtout les centres régionaux) font l'objet de répercussions régionales négatives particulières 

Oligopoles accidentels

Ceux qui peuvent satisfaire aux exigences de qualification de l'ICAC gagnent un accès illimité et peuvent ainsi repérer et exploiter des occasions d'affaires dans le marché vertical du secteur public, y compris avec les clients de fournisseurs qui n'ont pas tenté de se qualifier au niveau fédéral ou qui n'ont pas pu se qualifier au niveau fédéral.

De par sa conception, l'ICAC élimine de la chaîne d'approvisionnement verticale du secteur public des fournisseurs infranationaux par ailleurs compétents. Lors d'une offre à commandes récente pour du « papier de bureau », un seul fournisseur a réussi à se qualifier pour desservir le gouvernement fédéral et huit provinces (Nouveau-Brunswick, Alberta, Terre-Neuve et Labrador, Ontario, Île-du-Prince-Édouard, Nouvelle-Écosse et Manitoba)[8].

Même si un fournisseur souhaite seulement présenter une soumission pour une offre à commandes régionale, les régions sont vastes et comprennent habituellement toute une province. Dans ces circonstances, l'idée même que des PME puissent former une coentreprise pour soumissionner comme fournisseur régional est irréaliste et, dans le cas de concurrents directs, impossible.  

Les regroupements sont souvent présentés comme une façon de réduire les coûts et d'augmenter l'efficacité. Il est surprenant de constater le peu d'attention portée au fait que ce résultat est atteint ou non, et à ce qui peut être sacrifié en cours de route. Les oligopoles ne peuvent fournir aux acheteurs du secteur public un marché réellement concurrentiel. Le nombre insuffisant de fournisseurs qualifiés ne permet pas d'offrir un environnement réellement concurrentiel et n'encourage pas à long terme la recherche de solutions novatrices pour l'utilisateur final.

Accord commercial et autres enjeux de conformité pour les acheteurs

Les entités provinciales, territoriales et du secteur MESSS qui émettent des commandes subséquentes à des offres à commandes visées par l'ICAC restent assujetties aux accords commerciaux interprovinciaux, nationaux et internationaux régissant les biens visés si les commandes atteignent des seuils financiers désignés[9]. Les acheteurs doivent toujours se conformer aux règles des accords commerciaux, y compris à l'obligation de mettre en œuvre un processus d'approvisionnement concurrentiel qui est ouvert, juste, transparent et non discriminatoire.

Au Canada, les accords commerciaux nationaux et internationaux ont des approches différentes quant aux regroupements d'acheteurs, et n'offrent généralement aucune dispense quant aux obligations prévues aux termes de tels accords aux acheteurs qui font partie de regroupements d'acheteurs. L'Accord économique et commercial global (l'« AECG») entre le Canada et l'Union européenne qui est entré en vigueur après le lancement de l'ICAC et qui couvre les entités infranationales (y compris les entités du secteur MESSS), n'offre aucune dispense de conformité aux regroupements d'acheteurs. En conséquence, un acheteur ne peut pas toujours déléguer la conformité en matière d'approvisionnement à l'ICAC ou à tout autre regroupement d'acheteurs. Les acheteurs restent responsables de leurs décisions d'approvisionnement, y compris quant à savoir s'ils veulent participer à un processus d'approvisionnement mené par une autre entité et si ce processus respecte les règles d'accords auxquels ils sont assujettis. Suivre l'approche de l'ICAC peut poser des problèmes de conformité à des accords commerciaux et donner lieu à des différends en matière de soumissions. Ainsi :

• Peut-on dire qu'un approvisionnement a été conforme aux obligations de non-discrimination d'un acheteur en vertu d'un accord commercial si le succès d'un fournisseur dans le processus d'approvisionnement dépend de sa capacité à desservir une vaste région? 
• Si les appels d'offres de l'ICAC ne sont pas affichés sur les portails désignés des acheteurs infranationaux avant l'octroi de l'offre à commandes, peut-on considérer que les fournisseurs ont été dûment informés conformément à des accords commerciaux interprovinciaux ou conformément aux règles de l'AECG concernant l'avis d'appels d'offres?
• Les acheteurs qui sont ajoutés aux offres à commandes après qu'elles aient été octroyées ou qui participent en tant qu'utilisateurs optionnels devraient porter une grande attention à leurs obligations aux termes d'accords commerciaux, considérant que le marché n'a pas été informé qu'ils effectuaient des achats en vertu de ces offres à commandes.
• Si des arrangements en matière d'approvisionnement sont ajoutés à l'ICAC, les acheteurs qui participent à titre d'utilisateurs autorisés ou d'utilisateurs optionnels devront déterminer les mesures à prendre afin de s'assurer de respecter leurs obligations aux termes d'accords commerciaux lorsqu'ils limitent des appels d'offres à un groupe prédéterminé de fournisseurs.

Tandis que les marchés publics se complexifient, tous les fournisseurs, y compris les fournisseurs comme Ray Patel, ont tout intérêt à faire appel à des conseillers juridiques qui comprennent ces marchés, ainsi que leurs exigences et leurs règles, et qui peuvent établir des plans stratégiques et défendre leurs intérêts avant, pendant et après le lancement d'un appel d'offres.

L'ICAC peut être consultée ici: Initiative canadienne d’approvisionnement collaboratif

L'infolettre de l'ICAC 2018 peut être consultée ici: Infolettre 2018 de l’Initiative canadienne d’approvisionnement collaboratif

[1] SPAC a demandé aux fournisseurs de faire des efforts raisonnables pour harmoniser les modalités et les prix offerts aux utilisateurs optionnels et ceux offerts aux utilisateurs autorisés.

[2] Les données du tableau ci-dessus sont valables à la date de publication du présent bulletin.

[3] Services publics et Approvisionnement Canada, « Initiative canadienne d'approvisionnement collaboratif » (2019)

[4] tel qu'énoncé dans le rapport, « [p]our de nombreuses PME, le processus associé aux marchés publics fédéraux est complexe, et cette complexité les retient de faire affaire avec le gouvernement fédéral » (p. 58).

[5] Un contrat d'approvisionnement pour du papier de bureau récemment conclu en conformité avec l'ICAC comprenait 37 pages de modalités juridiques spécifiques et plus de 50 pages supplémentaires d'exigences, d'obligations supplémentaires et de certifications. Voir : E60PD-19PAPR/A

[6] Il est possible de consulter notre précédent bulletin au sujet du RMÉ à l'adresse suivante : La présomption de culpabilité : Les modifications apportées au règlement fédéral portent un dur coup à la justice naturelle pour les fournisseurs du gouvernement

[7] Bien que ces exigences ne s'appliquent pas aux commandes d'acheteurs provinciaux, territoriaux ou du secteur des MESSS, elles sont pleinement en vigueur pour les offres à commandes.

[8] Appel d'offre E60PD-19PAPR/A

[9] Il est interdit de séparer les achats en plusieurs petits lots pour éviter les seuils prévus dans les accords commerciaux.