Les clauses d'effet défavorable important au Canada : Ce que tout conseiller juridique américain doit savoir

La récente décision rendue dans l’affaire Fairstone v. Duo Bank, laquelle s’appuie fortement sur la jurisprudence du Delaware, a permis de faire évoluer la jurisprudence canadienne en matière d’« effets défavorables importants ». À première vue, dans cette affaire, Fairstone semble respecter ou adhérer aux principes établis dans la jurisprudence. Toutefois, bien que ce soit le cas quant à de nombreux aspects, Fairstone s’en éloigne considérablement à plusieurs autres égards comparativement à ses homologues canadiens et du Delaware, et ce, sans nécessairement signaler ni expliquer pourquoi. Plusieurs questions interreliées, non résolues et problématiques en résultent donc et les conseillers juridiques américains et canadiens ont tout intérêt à se tenir au courant et à faire preuve de prudence. Autrement dit, cette situation crée un lien inhabituel et incertain entre la jurisprudence du Canada et celle du Delaware concernant les effets défavorables importants, ce qui a des répercussions sur l’ensemble des opérations de fusions et acquisitions régies par la loi canadienne. Enfin, puisque les États-Unis sont de loin la plus importante source d’investissements étrangers au Canada, cette confusion intéressera tout particulièrement les avocats américains exerçant des activités transfrontalières.