La recapitalisation interne bientôt au Canada

Le budget 2013 prévoyait l'instauration d'un régime de recapitalisation interne pour les banques d'importance systémique au Canada.[1] Le budget énonçait que le régime de recapitalisation interne « sera conçu de manière que, dans le cas peu probable où une banque d'importance systémique épuiserait ses fonds propres, elle pourra être recapitalisée et redevenir viable grâce à la conversion très rapide de certains de ses passifs en fonds propres réglementaires. Cette mesure réduira les risques pour les contribuables ».[2]

Cette annonce a causé des remous et a fait craindre que des recapitalisations internes de « type chypriote » puissent cibler les dépôts canadiens. En réaction, Kathleen Perchaluk, attachée de presse du Cabinet du ministre des Finances, a précisé que [traduction] « Le scénario de recapitalisation interne décrit dans le budget n'a rien à voir avec les comptes des déposants et ceux-ci ne seront en aucune manière utilisés ici ».[3]

Bien que la précision du gouvernement ait pu calmer en partie les inquiétudes, il subsiste une grande incertitude quant au fonctionnement du régime de recapitalisation interne canadien. À la lumière de cette situation, le présent bulletin fournit un aperçu du régime de recapitalisation interne canadien et de certains des enjeux clés s'y rapportant, incluant la relation entre la recapitalisation interne et les fonds propres d'urgence en cas de non-viabilité (FPUNV).

Contexte

La recapitalisation interne est une réponse à la crise financière et au problème du « trop gros pour faire faillite »

Pendant la crise financière mondiale, certaines institutions financières (il convient de souligner qu'aucune de celles-ci n'était canadienne) étaient considérées comme « trop grosses pour faire faillite » et ont été sauvées par une intervention à grande échelle des pouvoirs publics. Beaucoup ont exprimé des réticences à l'égard du financement du sauvetage par les contribuables et de l'aléa moral pouvant en découler. On a souligné qu'une intervention gouvernementale afin de soutenir une société en faillite pouvait créer un aléa moral en incitant les sociétés à courir davantage de risques et les investisseurs à agir avec moins de diligence ou de prudence.[4]

La recapitalisation interne vise à apaiser au moins en partie ces inquiétudes. Elle consiste à restructurer les passifs d'une institution financière en difficulté en réduisant sa dette et/ou en la convertissant en actions. En fait, la capitalisation interne crée des fonds propres en réduisant les passifs.

La recapitalisation interne est devenue un sujet d'actualité plus tôt cette année à la suite des événements survenus à Chypre. En réponse à la crise financière chypriote de 2012-2013, on avait initialement annoncé l'imposition d'une taxe de 6,75 % sur les dépôts assurés (c.-à-d. les dépôts d'un montant maximal de 100 000 euros) et une taxe de 9,9 % sur les dépôts d'un montant supérieur à la limite d'assurance. Les déposants devaient recevoir une compensation sous la forme d'actions des banques. Ce plan a été rejeté par le parlement chypriote.[5] Le plan de sauvetage final, qui incluait le versement d'une aide de 10 milliards d'euros à Chypre, a été annoncé en mars 2013 et prévoyait une recapitalisation interne touchant les créanciers (porteurs d'obligations et déposants non assurés), mais non les déposants assurés.[6]

Principaux attributs des régimes de résolution efficaces pour les institutions financières du Conseil de stabilité financière

Le point de départ pour prévoir quelle forme prendra le régime de recapitalisation interne au Canada est les principaux attributs des régimes de résolution efficaces pour les institutions financières (Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions) (les « principaux attributs ») établis par le Conseil de stabilité financière (« CSF »), qui ont été avalisés par le G20 en novembre 2011. Les principaux attributs prévoient un mécanisme de « recapitalisation interne dans le cadre de la résolution » (bail-in within resolution) permettant à une autorité administrative désignée (appelée « autorité de résolution ») de prendre les mesures suivantes :

(i)         radier, d'une manière qui respecte la hiérarchie des demandes en liquidation (voir principal attribut 5.1) des titres de participation ou des autres instruments de propriété de la société, les demandes des créanciers non garantis et non assurés dans la mesure nécessaire pour absorber les pertes;

(ii)        convertir en actions ou en d'autres instruments de propriété de l'institution faisant l'objet de la résolution (ou de tout successeur de la société faisant l'objet de la résolution et de la société-mère dans le même territoire) la totalité ou une partie des demandes des créanciers non garantis et non assurés d'une manière qui respecte la hiérarchie des demandes en liquidation;

(iii)       au début du processus de résolution, convertir ou déprécier des instruments à conversion conditionnelle ou des instruments contractuels dont les modalités n'ont pas été déclenchées avant le début du processus de résolution et traiter les instruments en résultant conformément aux points (i) ou (ii).[7]

Les principaux attributs établissent qu'il devrait être possible de procéder à une recapitalisation interne tout en exerçant d'autres pouvoirs de résolution (p. ex. : retirer les actifs problématiques, remplacer la haute direction et adopter un nouveau plan d'affaires).[8] Le principe veut qu'en plus de recapitaliser une banque en convertissant certains passifs, il faille également s'attaquer aux causes fondamentales du problème.

Principaux enjeux de la recapitalisation interne

Quelles dettes sont admissibles à la recapitalisation interne?

Les principaux attributs mentionnent la conversion des « demandes des créanciers non garantis et non assurés ». Par conséquent, on peut présumer que les créances garanties et les dépôts assurés ne seront pas assujettis au régime de recapitalisation interne. Comme il est souligné dans le document intitulé Final Report - Recommendations de l'Independent Commission on Banking du Royaume-Uni, des questions demeurent en ce qui a trait à la recapitalisation interne des contreparties d'instruments dérivés, des contreparties centrales, des créances à court terme non garanties et des dépôts non assurés.[9]

Lorsqu'on examine de possibles exclusions au régime de recapitalisation interne, il convient de tenir compte de la position adoptée par le Conseil de l'Union européenne dans sa directive établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement (un instrument accepté par le Parlement européen et les États membres de l'UE le 12 décembre 2013). La directive prévoit que les types de passifs suivants seraient soustraits de manière permanente à la recapitalisation interne :  

• les dépôts assurés;
• les passifs garantis, incluant les obligations garanties;
• les engagements envers les employés des établissements défaillants;
• les créances commerciales liées à des biens et services essentiels au fonctionnement quotidien de l'établissement;
• les passifs découlant d'une participation à des systèmes de paiement qui ont une durée à l'échéance résiduelle de moins de sept jours;
• les engagements interbancaires assortis d'une durée à l'échéance initiale de moins de sept jours.[10]

La directive prévoit que les autorités de résolution nationales auraient également le pouvoir d'exclure totalement ou partiellement certains passifs, sur une base discrétionnaire, pour certaines raisons (p. ex. : assurer la continuité des fonctions critiques et éviter la contagion).[11]

Un enjeu clé de la recapitalisation interne est la mesure dans laquelle celle-ci respecte la hiérarchie normale des créances en liquidation ou s'en écarte. À cet égard, les principaux attributs incluent l'énoncé suivant :

[TRADUCTION] Les pouvoirs de résolution devraient être exercés d'une manière qui respecte la hiérarchie des créances tout en permettant de déroger du principe général d'égalité de rang (pari passu) des créanciers de même catégorie, à condition d'énoncer clairement les motifs de cette dérogation, s'il est nécessaire de le faire pour éviter les incidences systémiques potentielles de la défaillance d'une institution ou maximiser la valeur au bénéfice de tous les créanciers, pris dans leur ensemble. Plus particulièrement, les actionnaires devraient assumer les pertes en premier, et aucune perte ne devrait être assumée par les porteurs de créances de premier rang tant que les créances subordonnées (incluant tous les instruments de fonds propres réglementaires) n'ont pas été entièrement radiées (que l'absorption des pertes par radiation soit ou non accompagnée d'une conversion en actions).[12]

Dans le cadre de la liquidation d'une banque en vertu de la Loi sur les liquidations et les restructurations, les porteurs d'actions et de dettes subordonnées ne recouvreraient aucune somme tant que les créanciers de premier rang n'auraient pas été entièrement remboursés. L'application du principe de « priorité absolue » à la recapitalisation interne signifie que les dettes de premier rang ne pourraient pas être converties en actions ordinaires tant que la totalité des créances de rang inférieur (actions et créances subordonnées) n'aurait pas été radiée.

En appliquant le principe de « priorité relative » à la recapitalisation interne, il ne serait plus obligatoire que les actions et les créances subordonnées aient été radiées avant de pouvoir convertir les créances de premier rang en actions ordinaires. C'est cette dernière méthode qui s'applique dans le cas des exigences relatives aux FPUNV, qui prévoient la dilution, et non l'élimination, de l'avoir des actionnaires ordinaires existants.

La priorité relative soulève toutefois un problème. En effet, les actionnaires ou les porteurs de créances subordonnées qui seraient propriétaires d'actions ordinaires après le déclenchement du processus de recapitalisation interne détiendraient un actif comportant une certaine valeur, peu importe l'importance de la dilution découlant de la conversion des créances de premier rang. Cette situation va à l'encontre des lois canadiennes en matière d'insolvabilité, et l'on pourrait soutenir qu'elle représente un transfert de valeur des créanciers de premier rang vers les créanciers subordonnés.

Parmi les réponses possibles, on pourrait faire valoir que le régime de recapitalisation interne inclura probablement un mécanisme afin de dédommager les créanciers de premier rang si la recapitalisation interne est plus désavantageuse pour eux qu'une liquidation. Les principaux attributs prévoient en effet que [traduction] « Les créanciers devaient avoir droit à un dédommagement lorsqu'ils ne reçoivent pas au moins ce qu'ils auraient reçu dans le cadre d'une liquidation aux termes du régime d'insolvabilité applicable... »[13]

Relation entre la recapitalisation interne et les FPUNV

La recapitalisation interne et les FPUNV sont étroitement liés en théorie, et très probablement en pratique.

Il faut savoir qu'aux termes de la Ligne directrice sur les normes de fonds propres du BSIF, les instruments de fonds propres de catégorie 1 et de catégorie 2 doivent respecter les exigences relatives aux FPUNV, ce qui signifie qu'ils doivent comporter une clause exigeant leur conversion intégrale et permanente en actions ordinaires à la survenance d'un événement déclencheur.  Deux événements déclencheurs sont expressément prévus :

1. le surintendant des institutions financières annonce publiquement que l'institution de dépôts a été avisée par écrit qu'il ne l'estime plus viable, ou sur le point de le devenir, et qu'une fois tous les instruments d'urgence convertis et après avoir pris en compte tous les autres facteurs et toutes les autres circonstances considérés comme pertinents ou appropriés, il est raisonnablement probable que la viabilité de l'institution en question sera rétablie ou maintenue;
2. l'administration fédérale ou une administration provinciale canadienne annonce publiquement que l'institution de dépôts a accepté ou convenu d'accepter une injection de capitaux, ou une aide équivalente, de la part du gouvernement du Canada ou de l'administration d'une province ou d'une subdivision politique ou d'un organisme ou un agent de celle-ci, sans laquelle le surintendant aurait déterminé l'institution non viable.

La Ligne directrice sur les normes de fonds propres prévoit que la méthode de conversion doit tenir compte de la hiérarchie des demandes en liquidation et avoir pour effet de diluer de manière appréciable la participation des actionnaires ordinaires existants.

La recapitalisation interne et les FPUNV ont les mêmes fonctions

La recapitalisation interne et les FPUNV reposent sur la même logique. Comme il est souligné dans le document intitulé Les fonds propres conditionnels et la requalification de créances en actions ordinaires : des outils de résolution des défaillances bancaires, les fonds propres conditionnels d'une entreprise en défaillance (comme les FPUNV) et les créances converties en actions partagent deux objectifs complémentaires : 1) faciliter la résolution ordonnée de la défaillance en procurant de nouvelles sources de fonds propres à la banque quand celle-ci n'est pas en mesure de se recapitaliser sur les marchés privés; et 2) faire en sorte que les actionnaires et les autres bailleurs de fonds propres réglementaires ainsi que les principaux créanciers de la banque en difficulté assument le risque de perte même lorsque l'établissement n'a pas fermé et n'a pas été liquidé.

Les auteurs de ce document soulignent que les fonds propres conditionnels et les instruments de recapitalisation interne seraient susceptibles d'améliorer les incitations qui influent sur le comportement des agents privés en exposant les porteurs d'actions ordinaires à un risque de dilution importante et en élargissant le bassin des intervenants qui ont quelque chose à perdre et, qu'en conséquence, la discipline du marché s'en trouverait renforcé, et l'aléa moral, réduit.[14]

Différences entre la recapitalisation interne et les FPUNV et interactions potentielles entre ceux‑ci

Comme il est mentionné ci-dessus, des instruments de FPUNV sont requis pour établir la base de conversion (c.-à-d. la formule de conversion) en actions ordinaires de l'instrument pertinent. Il n'a pas été précisé si le régime de recapitalisation interne du Canada établira la recapitalisation interne sur une base législative ou contractuelle. Il n'a pas non plus été précisé si la base de conversion en actions ordinaires sera établie préalablement ou déterminée au moment de la recapitalisation interne.

Cela donne lieu à une forte incertitude étant donné qu'il pourrait très bien survenir des circonstances qui déclencheraient à la fois la conversion des FPUNV et la recapitalisation interne. Lorsqu'une banque n'est plus viable ou est sur le point de le devenir (ce qui constitue, comme il est mentionné ci-dessus, un des événements déclencheurs prescrits pour la conversion des FPUNV), il se pourrait bien que la conversion des FPUNV n'absorbe pas suffisamment de pertes pour rétablir la viabilité de la banque. Dans ce cas, d'autres passifs pourraient être convertis en actions ordinaires au moyen de la recapitalisation interne.

Le fait que la conversion des FPUNV et la recapitalisation interne puissent être déclenchées presque simultanément soulève deux questions :

1. Si les instruments de FPUNV étaient convertis en actions ordinaires en fonction de la formule de conversion des FPUNV indiquée dans l'instrument pertinent et que les créances de premier rang étaient assujetties à la recapitalisation interne et converties en actions ordinaires en fonction d'une autre base, combien d'actions ordinaires les porteurs d'instruments de FPUNV convertis recevraient-ils comparativement aux créanciers de premier rang dont les créances sont converties en actions ordinaires dans le cadre de la recapitalisation interne?
2. Les instruments de FPUNV seraient-ils convertis en actions ordinaires en fonction de la formule de conversion des FPUNV indiquée dans l'instrument pertinent ou seraient-ils plutôt assujettis à la recapitalisation interne et convertis en actions ordinaires en fonction d'une autre base? Comme il est indiqué ci-dessus, les principaux attributs prévoient que la recapitalisation interne devrait inclure la possibilité de convertir ou de radier des instruments à conversion conditionnelle ou des instruments contractuels assujettis à la recapitalisation interne dont les modalités n'ont pas été déclenchées, ce qui suppose que les créances subordonnées assorties de modalités propres aux FPUNV seraient assujetties à la recapitalisation interne.

Les deux questions seraient pertinentes pour des investisseurs qui tentent d'évaluer les risques associés à un investissement dans des instruments de FPUNV ou des titres d'emprunt admissibles à la recapitalisation interne et, à l'heure actuelle, les réponses ne sont pas claires. L'incertitude entourant le régime de recapitalisation interne et son interaction avec les FPUNV est peut-être une des raisons pour lesquelles aucun marché pour les instruments FPUNV ne s'est développé au Canada.

Autres enjeux et questions

De nombreux autres enjeux et questions d'importance se rapportent à la recapitalisation interne, dont les suivants :

• Quel sera l'événement déclencheur de la conversion de dettes admissibles à la recapitalisation interne et comment se comparera-t-il à l'événement déclencheur de la conversion des instruments de FPUNV?
• Quelle sera l'incidence de la recapitalisation interne sur le coût du financement pour les BISN du Canada? Étant donné que la recapitalisation interne vise à transférer le risque des contribuables aux créanciers, on peut présumer que les créanciers concernés exigeront une compensation.
• Certains investisseurs qui détiennent des investissements dans des dettes bancaires sont assujettis à des restrictions à l'égard de la propriété d'actions ordinaires des banques. L'établissement d'un régime de recapitalisation interne pourrait donc soulever des problèmes pour ces investisseurs et pour les banques qui dépendent de ces investisseurs comme source de capital.
• Le régime de recapitalisation interne s'appliquera-t-il aux titres d'emprunt déjà en circulation ou seulement aux titres d'emprunt émis après l'instauration du régime?
• Si le pouvoir de procéder à une restructuration interne était enchâssé dans la législation, il pourrait s'avérer difficile de faire respecter l'exercice de ce pouvoir devant des tribunaux étrangers. Ce problème pourrait être évité si les investisseurs convenaient d'être assujettis à la recapitalisation interne (p. ex. : aux termes des modalités du contrat ou de l'instrument pertinent).
• Le régime prévoira-t-il un montant minimum de dettes admissibles à la recapitalisation interne? On a souligné que l'instauration d'un montant minimum de dettes admissibles à la recapitalisation interne aiderait à convaincre le marché que la recapitalisation interne serait suffisante pour recapitaliser une institution en difficulté et éviter ainsi la fuite potentielle des créanciers à court terme et la chute du cours des actions.[15]

Perspectives

Il existe une grande incertitude quant à la structure du régime de recapitalisation interne canadien, à son incidence sur la hiérarchie des créanciers et à son interaction avec les FPUNV. Il sera intéressant de voir quelles seront les propositions du gouvernement et les réactions à celles-ci. Les parties intéressées forment un large éventail, qui inclut les BISN du Canada, les actionnaires et les porteurs de titres d'emprunt, les déposants et le public, qui ont chacun leurs propres intérêts et points de vue. On ne doit donc pas s'attendre à une réaction uniforme.

En dernier lieu, il est important de réaliser que les choix que le gouvernement fera dans le cadre de l'élaboration du régime de recapitalisation interne ne répondront qu'à une partie des questions. Les réponses à d'autres questions, comme l'incidence sur le coût du financement, viendront du marché, et d'autres questions trouveront des réponses uniquement si la recapitalisation interne se révèle nécessaire.

 [1] Les six plus grandes banques canadiennes ont été désignées comme des banques d'importance systémique nationale (BISN) par le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF).

[2] Chambre des communes, Emplois, croissance et prospérité à long terme - le Plan d'action économique de 2013 (21 mars 2013), page 172 (déposé par James M. Flaherty, c.p., député); en ligne : http://www.budget.gc.ca/2013/doc/plan/budget2013-fra.pdf.

[3] Grant Robertson, « Ottawa clears up confusion over bank 'bail-in' » Business News Network (3 avril 2013); en ligne : http://www.bnn.ca/News/2013/4/3/Ottawa-clears-up-confusion-over-bank-bail-in.aspx; voir aussi Grant Robertson, « Ottawa's 'bail-in' plan protects deposits » Globe and Mail (5 avril 2013); en ligne : http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/ottawas-bail-in-plan-protects-deposits/article10823685/.

[4] Steven L. Schwarcz, « Systemic Risk » (2008) 97 Geo LJ 193, p. 209.

[5] Tanya Talaga, « Cyprus wrestles with new rescue deal: 'They will destroy us' » Toronto Star (25 mars 2013); en ligne : http://www.thestar.com/news/world/2013/03/25/cyprus_wrestles_with_new_rescue_deal_they_will_destroy_us.html.

[6] BBC News, « Cyprus bailout: Deal reached in Eurogroup talks » BBC News (25 mars 2013); en ligne : http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-21916102; The Associated Press, « Bank of Cyprus savers to lose 47% above €100,000 » CBC News (29 juillet 2013); en ligne : http://www.cbc.ca/news/business/bank-of-cyprus-savers-to-lose-47-above-100-000-1.1407015.

[7] Conseil de stabilité financière,  « Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions » (octobre 2011), p. 9; en ligne : http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_111104cc.pdf [FSB].

[8] CFS, idem

[9] Independent Commission on Banking, « Final Report – Recommendations » (septembre 2011), p. 100; en ligne : http://bankingcommission.s3.amazonaws.com/wp-con-ten  t/upl oads/20 I 0/07/ICB-Final-Report.pdf.

[10] Conseil de l'Union européenne, communiqué, 11228/13 Presse 270, « Le Conseil arrête sa position sur la résolution des défaillances bancaires » (27 juin 2013); en ligne : http://europa.eu/rapid/press-release_PRES-13-270_fr.htm [communiqué de l'EU]; voir également CE, Proposition de directive du parlement européen et du conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des défaillances d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement et modifiant les directives 77/91/CEE et 82/891/CE du Conseil ainsi que les directives 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE et 2011/35/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (Bruxelles : EC, 2013) 11148/1/13. [11148/1/13]

[11] Communiqué de l'EU, idem, p. 2-3; voir également, 11148/1/13, idem.

[12] CFS, supra, note 7, p. 11.

[13] Idem

[14] Chris D'Souza et autres, « Les fonds propres conditionnels et la requalification de créances en actions ordinaires : des outils de résolution des défaillances bancaires » (2010) Banque du Canada, Revue du système financier, p. 60 à 62; en ligne : http://www.banqueducanada.ca/wp-content/uploads/2011/12/rsf-1210-dsouza.pdf.

[15] Jianping Zhou et autres, « IMF Staff Discussion Note: From Bail-out to Bail-in: Mandatory Debt Restructuring of Systemic Financial Institutions » (avril 2012), p. 4; en ligne : http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2012/sdn1203.pdf.