Le 26 avril 2015, dans l’affaire R. c. Durward, un jury de l’Ontario a déclaré six personnes et trois sociétés non coupables de 60 chefs accusations suite à un procès d’une durée de huit mois. Cette affaire, l’une des plus importantes de cette nature, établit les balises en matière de truquage des offres au Canada, en créant notamment de nouveaux précédents dans les domaines du droit de la concurrence et du droit des marchés publics (approvisionnements). Les 300 pages d’instructions du juge au jury, lesquelles peuvent être téléchargées, constituent une source particulièrement utile pour les avocats et les entreprises engagées dans des activités d’approvisionnements ou qui font face à des allégations de truquage des offres. Ces instructions au jury pourraient éventuellement servir de fondement pour l’interprétation de l’article 47 de la Loi sur la concurrence.
Dans cette affaire, plusieurs accusées avaient choisi d’être jugé devant jury relativement aux 60 chefs d’accusations dont elles faisaient face, dont dix chefs d’accusations de truquage des offres au sens de l’alinéa 47(1)b) de la Loi sur la concurrence et dix chefs d’accusations de complot en vertu de l’alinéa 465(1)c) du Code criminel. Il convient de rappeler que dans le cadre d’un procès devant jury, ce dernier se prononce sur les faits de l’affaire, et il appartient au juge de donner au jury des directives ou des instructions relativement aux questions de droit. Les instructions de la juge Warkentin sur le droit applicable dans cette affaire sont extrêmement importantes, puisqu’il y a actuellement peu de jurisprudence portant sur l’application de l’article 47 de la Loi sur la concurrence. Ainsi, il s’agit de la plus récente interprétation de l’alinéa 47(1)b) de cette loi.
Le procès
Les accusations se rapportaient à dix demandes de propositions (DP) lancées par Travaux publics et services gouvernementaux Canada (TPSGC) et par Transport Canada (TC) pour des services professionnels rendus en matière de technologie de l’information durant l’été et l’automne 2005.
Le Bureau de la concurrence avait amorcé une enquête en 2005, laquelle a mené au dépôt d’accusations en 2009. Dans l’éventualité où les accusées auraient été reconnues coupables, elles auraient été passibles d’un emprisonnement d’une durée maximale de cinq ans, d’une radiation leur interdisant de faire affaire avec le gouvernement fédéral pour une période maximale de dix ans ainsi que d’amendes considérables.
Les pièces produites en preuves dans ce dossier comportaient plus d’un million de pages et la tenue du procès a eu lieu à Ottawa dans une salle d’audience électronique spécialement conçue.
Éléments constitutifs de l’infraction
Les accusées faisaient l’objet d’accusations de truquage des offres tel que prévu à l’article 47 de la Loi sur la concurrence, dans sa version datée de 2005. Depuis lors, des modifications ont été apportées à cet article. Dans le cadre de cette affaire, la juge a décomposé l’infraction de truquage des offres en cinq questions, afin que soient rencontrés les éléments constitutifs de l’infraction :
- Est-ce que la DP constituait « un appel d’offres ou une demande de soumissions »?
- Est-ce que les accusées croyaient en toute honnêteté, même s’il s’agit d’une simple erreur, que la DP ne constituait pas « un appel d’offres ou une demande de soumissions »?
- Est-ce que les accusées « ont présenté » une offre ou une soumission?
- Est-ce que l’offre ou la soumission « est le fruit d’un accord ou d’un arrangement »?
- Est-ce que l’accord ou l’arrangement « a été porté à la connaissance de la personne procédant à l’appel d’offres ou à l’invitation à soumissionner, avant ou après qu’elle ait initié le processus »?
Appels d’offres ou demandes de soumissions
Dans le cadre de l’analyse de la première question par le jury, la juge a informé ces derniers que les termes « offre » et « soumission » sont synonymes. Pour qu’un approvisionnement soit considéré comme étant une offre ou une soumission, la personne procédant à l’appel ou à la demande doit d’abord lancer une invitation aux entrepreneurs en vue de la présentation d’offres ou de soumissions qui mèneront à la conclusion d’un contrat subséquent. Le contrat est conclu selon les modalités prévues dans l’invitation pour la fourniture des services en contrepartie du prix fixé par l’entrepreneur. Les offres ou les soumissions doivent respecter les modalités de l’appel d’offres et elles doivent énoncer les modalités auxquelles l’entrepreneur est prêt à s’engager pour assurer la prestation des services souhaités.
Afin d’expliquer au jury le cadre juridique applicable au processus d’approvisionnement, la juge du procès a d’abord fourni au jury des instructions relativement aux éléments fondamentaux de la formation d’un contrat. Une offre est décrite comme étant une indication de la volonté d’une personne de conclure un marché conformément à certaines modalités. L’acceptation est, quant à elle, une indication de l’accord à conclure un marché conformément aux modalités proposées. Afin de déterminer si les parties avaient ou non l’intention de créer une relation contractuelle, laquelle entraîne des obligations légales, un jury doit examiner les modalités de l’accord, le contexte dans lequel les parties opèrent et l’échange (ou l’absence d’échange) d’une contrepartie. Une promesse n’est légalement opposable que moyennant l’échange d’une contrepartie de valeur. La contrepartie n’a pas à être proportionnelle à la promesse ni à être de nature pécuniaire.
Un appel d’offres ou une demande de soumissions nécessite la formation de deux contrats distincts, soit un « Contrat A » et un « Contrat B ». Le Contrat A est formé lorsque la personne procédant à l’appel ou à la demande lance un appel d’offres ou une demande de soumissions (offre) et que la personne qui répond à l’offre présente une offre ou une soumission en réponse à cet appel ou à cette demande (acceptation). Le Contrat B est formé grâce à cette offre de contracter exprimée, mais non encore acceptée (offre) et à l’adjudication du contrat (acceptation). Pour qu’il y ait un Contrat A et un Contrat B, tous les éléments fondamentaux de la formation d’un contrat doivent être réunis (offre, acceptation et échange d’une contrepartie).
Si le jury conclut que les parties n’avaient pas l’intention d’être liées légalement, alors il n’y ni offre, ni acceptation. De même, le processus d’approvisionnement initié sera considéré comme un appel d’offres ou une demande de soumissions tout dépendamment des obligations contractuelles que cet appel ou cette demande créera. S’il n’y a pas d’intention contractuelle, alors le mécanisme d’approvisionnement ne sera ni un appel d’offres, ni une demande de soumissions. Il convient de noter que le titre du document relatif à l’appel d’offres ou à la demande de soumissions ne devrait pas être utilisé afin de déterminer l’intention des parties.
Erreur de fait
La juge a soumis l’erreur de fait comme moyen de défense laissé à l’appréciation du jury. Dans la mesure où le jury a la conviction, hors de tout doute raisonnable, que les DP constituaient des appels d’offres ou des demandes de soumissions, il doit ensuite déterminer si les accusées étaient erronément convaincues, en toute honnêteté, que les DP ne constituaient pas des appels d’offres ou des demandes de soumissions. Pour sa part, la Couronne a le fardeau de prouver, hors de tout doute raisonnable, que les DP qui ont été portées à la connaissance des accusées constituaient, effectivement, des appels d’offres ou des demandes de soumissions.
Présentation d’une offre ou d’une soumission
La juge du procès n’a pas exigé du jury qu’il délibère sur la question de la présentation des offres ou des soumissions puisque les accusées n’ont pas contesté cet aspect. Le jury a cependant reçu des directives formelles à l’effet qu’ils devaient considérer que les offres et les soumissions avaient bel et bien été présentées.
Fruit d’un accord ou d’un arrangement
La question cruciale en ce qui a trait à cet aspect consiste essentiellement à déterminer si deux ou plusieurs accusées (qui ne sont pas des sociétés membres du même groupe) et/ou d’autres personnes (parties au complot dont le nom figure à l’acte d’accusation) ont eu l’intention de conclure un arrangement ou un accord et qu’elles ont conclu un tel arrangement ou accord en vue de la préparation ou de la conclusion d’une offre ou d’une soumission. Donc, afin de satisfaire à ce critère, et sur la base de la preuve produite au procès, le jury doit en arriver à la conclusion que l’arrangement ou l’accord était inadmissible et que les accusées avaient eu l’intention de commettre l’infraction de truquage des offres. De plus, afin que ce critère soit rencontré, l’offre ou la soumission devait être « le fruit » d’un accord ou d’un arrangement, ce qui veut dire que l’accord ou l’arrangement inadmissible doit mener à une offre ou une soumission et ne peut être le résultat d’une démarche entreprise pour sa préparation.
La juge a donné des exemples d’accords et d’arrangements admissibles, dont celui d’un accord ou d’un arrangement visant une collaboration pour le recrutement de la main-d’œuvre (ressources) nécessaire dans les offres ou les soumissions. Cet exemple est bien connu des ministères et organismes fédéraux défendeurs. Elle a également mentionné que l’accord ou l’arrangement visant une relation entre un entrepreneur principal et un sous-traitant est admissible, lorsque les sous-traitants présentent leurs propres propositions dans le cadre du même appel d’offres ou de la même demande de soumissions. En dernier lieu, l’accord ou l’arrangement visant une relation mutuelle de service et de sous-traitance est admissible (c’est-à-dire lorsque la Société A agi à la fois en tant qu’entreprise principale et en tant qu’entreprise sous-traitante pour la Société B et que la Société B agit à la fois en tant qu’entreprise principale et en tant qu’entreprise sous-traitante pour la Société A), lorsqu’il n’est pas le fruit d’un accord ou d’un arrangement inadmissible intervenu entre la Société A et la Société B relativement à leurs offres ou leurs soumissions respectives.
On entend par « accord ou arrangement » la volonté commune de plusieurs personnes ayant un objectif commun. Dans l’affaire R. c. Durward, cet objectif commun se traduit par l’intention de présenter une offre ou une soumission par voie d’un arrangement ou d’un accord. Pour constituer une infraction au sens de l’alinéa 47(1)b) de la Loi sur la concurrence, la juge a ainsi estimé qu’il devait y avoir une association illicite pour aboutir à un tel résultat.
Le jury a reçu comme directives d’examiner ce que les six personnes et les trois sociétés ont fait, la manière dont elles s’y sont prises et ce qu’elles ont dit. Lors de l’analyse de la preuve, le jury a reçu comme instruction de déterminer si les similitudes retrouvées dans les offres ou les soumissions que les parties accusées ont présentées à TPSGC, à TC et à l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) étaient le fruit du hasard; ou si les similitudes dans les offres ou les soumissions résultaient d’une intention volontaire visant à présenter une offre ou une soumission suite à un accord ou à un arrangement.
L’accord ou l’arrangement a-t-il été porté à la connaissance de la personne procédant à l’appel ou à la demande?
Afin de déterminer si l’accord ou l’arrangement avait été porté à la connaissance de la personne procédant à l’appel ou à la demande, le jury devait répondre à deux sous‑questions de fait. Tout d’abord, il devait déterminer quel organisme gouvernemental avait procédé à l’appel ou à la demande : est-ce l’autorité contractante ou le client qui avait formulé les exigences techniques? Pour y répondre, la juge a donné au jury la directive d’examiner l’ensemble de la preuve.
Dans un deuxième temps, le jury devait répondre à la question : est-ce que cette personne ou cette partie était, dans les faits, au courant de l’accord ou de l’arrangement. La juge a déterminé que l’obligation de porter l’accord ou l’arrangement à la connaissance de la personne procédant à l’appel ou à la demande peut se faire soit par le biais d’une notification expresse, soit dans le cadre d’une divulgation ouverte (notification implicite). Le jury a également reçu comme directive qu’il pouvait se prononcer sur cette question à l’aide de preuves circonstancielles. En procédant de la sorte, la juge n’a pas suivi la jurisprudence invoquée par la Couronne relativement à l’obligation de transmettre un avis explicite à la personne procédant à l’appel ou à la demande.
Conclusion
Les instructions du juge au jury ne sont pas accessibles au public ou aux avocats et ne sont pas disponibles en ligne. Ces instructions ont plutôt été déposées en tant que pièce au procès. Considérant ce qui précède, les auteurs joignent donc lesdites instructions au présent bulletin et espèrent que cet important document sera plus facilement accessible au public et aux avocats.[1] Il est prévu que ces instructions du juge au jury serviront de lignes directrices notamment dans les domaines du droit de la concurrence et du droit des marchés publics.
[1] Veuillez noter que la juge a apporté des modifications à ses instructions, lesquelles sont jointes au présent article, suite à leur lecture au jury. Les instructions ont été communiquées au jury verbalement et ont par la suite été transcrites.
