Récentes Opérations De Fusion Et Acquisition De Sociétés D’assurance : Principales Clauses Et Principales Tendances

Ces dernières années, un nombre important d’opérations de fusion et d’acquisition de sociétés d’assurance ont été conclues sur le marché canadien, et cette tendance devrait se maintenir. Ces dernières années, un nombre important d’opérations de fusion et d’acquisition de sociétés d’assurance ont été conclues sur le marché canadien, et cette tendance devrait se maintenir. C’est pour cette raison que nous avons examiné les conventions d’acquisition relatives à ces opérations et avons préparé une analyse des tendances et des principales clauses de ces conventions.

Contexte des opérations de fusion et acquisition de sociétés d’assurance au Canada

Une étude effectuée récemment par Towers Watson montre qu’une très grande majorité (86 %) des dirigeants de sociétés nord-américaines d’assurance s’attendent à une augmentation des opérations de fusion et acquisition de sociétés d’assurance dans un délai de un à trois ans.

Cette prévision d’augmentation des opérations du fusion et acquisition est fondée sur l’augmentation légère et généralisée des opérations de fusion et acquisition dans le secteur nord-américain de l’assurance au cours des dernières années, ainsi que par un certain nombre de tendances sous‑jacentes relevées par différents observateurs, y compris :

• le renforcement de la conjoncture macroéconomique;
• les défis continus posés par la croissance organique;
• les niveaux historiques de capital excédentaire et la pression pour faire fructifier ce capital;
• les nouvelles stratégies consistant à tirer parti d’économies d’échelle et de procédés analytiques pour accroître le rendement financier des cibles potentielles d’acquisition;
• l’augmentation de la distribution par Internet, l’évolution des exigences des consommateurs et l’augmentation des attentes en matière de service à la clientèle incitent les assureurs à envisager de grands changements (y compris des opérations de fusion et acquisition);
• l’intérêt accru pour ce genre d’opération démontré par des joueurs stratégiques et des fonds d’investissement. 

En plus des tendances générales, des facteurs supplémentaires propres au marché canadien confirment une possible augmentation des activités de fusion et acquisition dans le secteur de l’assurance. Ces facteurs comprennent notamment ce qui suit :

• le fait que le secteur canadien de l’assurance de dommages demeure très fragmenté (les 10 principales sociétés d’assurance de dommages détiennent environ 65 % du marché).
• le maintien des pressions attribuables à un marché relativement déprimé et aux faibles rendements des placements, combiné à l’augmentation des coûts liés à des obligations plus rigoureuses en matière de fonds propres et de réglementation peuvent faire en sorte que des sociétés (en particulier des sociétés de petite et de moyenne envergure) soient plus disposées que par le passé à rechercher un acquéreur;
• la démutualisation éventuelle de sociétés mutuelles d’assurance de dommages aux termes des règlements publiés par le ministère des Finances le 1 juillet 2015 pourrait susciter une augmentation des opérations de fusion et acquisition.

Méthodologie utilisée et opérations analysées

L’étude est fondée sur une analyse des conventions d’acquisition déposées publiquement sur SEDAR et EDGAR relativement à neuf opérations de fusion et acquisition de sociétés d’assurance réalisées au Canada au cours des cinq dernières années.

Les opérations analysées vont de 150 M$ à 4 G$ (avec trois opérations de plus de 1 G$) et comprennent :

• des acquisitions, par des assureurs canadiens, des activités canadiennes de sociétés d’assurance internationales qui ont décidé de ne plus exercer d’activités au Canada;
• des acquisitions réalisées par des assureurs américains qui se sont remis de la crise financière et qui sont prêts à utiliser leur capital pour assurer la croissance de leur entreprise au Canada;
• des acquisitions effectuées par des institutions financières canadiennes qui cherchent une diversification géographique et une diversification de leurs activités au Canada;
• des acquisitions effectuées par des consolidateurs canadiens qui cherchent à étendre leur gamme de produits au moyen d’acquisitions de sociétés ciblées ou autres.

Pour chacune de ces opérations, la cible de l’acquisition était une société canadienne ou les activités au Canada d’une société mère établie à l’étranger. Toutes les opérations étaient structurées comme des opérations d’achat d’actions dont la contrepartie était payable entièrement au comptant.

Sur les neuf opérations, sept visaient des sociétés fermées, une visait une société ouverte et la dernière visait une société fermée, mais les modalités de l’opération ressemblaient davantage à celles d’une opération d’acquisition d’une société ouverte. En conséquence, les clauses examinées ci-après sont pour la plupart des clauses qui s’appliquent à des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées.

Si on analyse les tendances en se fondant sur un examen d’un certain nombre de conventions d’acquisition, il ne faut pas oublier que les modalités et conditions de toute convention tiennent compte des tendances du marché et de l’influence respective des parties à la convention (et ultimement de l’importance attribuée à l’opération par les parties).

Il faut également noter que même si Fasken Martineau a joué un rôle relativement à plusieurs opérations analysées dans le cadre de l’étude, notre analyse présentée ci-après est fondée uniquement sur un examen des conventions d’acquisition qui ont été déposées publiquement sur SEDAR et EDGAR.

Analyse des tendances

L’analyse des tendances est fondée sur l’étude des dispositions suivantes des conventions d’acquisition :

• le prix d’achat et les ajustements postérieurs à la clôture;
• les déclarations et garanties au sujet de la société visée;
• les engagements;
• l’indemnisation de l’acheteur;
• les conditions de clôture;
• les dispositions de résiliation.

Prix d’achat et ajustements postérieurs à la clôture

Un des principaux éléments de toute convention d’acquisition se rapportant à une opération de fusion et acquisition visant une société fermée est la formulation du prix d’achat et la mention du fait que ce prix d’achat peut ou non faire l’objet d’ajustements. Sur les sept opérations visant des sociétés fermées, cinq ont adopté la méthode de l’ajustement en fonction du bilan à la clôture (« closing balance sheet adjustment approach ») et deux ont adopté la méthode du « coffret verrouillé » (« locked box approach »).

Selon la méthode de l’ajustement en fonction du bilan à la clôture, un prix d’achat estimatif (déterminé en partie en fonction des plus récents états financiers de la société visée) est payé à la clôture. Ce prix d’achat est ajusté après la clôture en fonction de l’écart entre le montant du fonds de roulement (ou de la fluctuation de la valeur de tout élément d’actif net ou d’un sous‑ensemble convenu d’éléments d’actif net, et non pas seulement du fonds de roulement) utilisé pour déterminer le prix d’achat estimatif et le montant établi aux fins d’un bilan à la date de clôture préparé après la clôture. Si cette méthode est utilisée, la convention d’acquisition contient généralement des dispositions détaillées concernant la préparation du bilan à la date de clôture, le règlement des différends et d’autres questions connexes. Chacune des conventions d’acquisition qui utilisaient cette méthode prévoyait qu’un cabinet comptable indépendant serait nommé pour résoudre tout différend concernant le bilan à la date de clôture et des questions connexes.

Selon la méthode du « coffret verrouillé », le prix d’achat est calculé et négocié en fonction d’un jeu d’états financiers récent portant une date antérieure à la date de la signature de la convention d’acquisition. Du fait que l’encaisse, la dette et le fonds de roulement sont connus des parties au moment de la signature de la convention d’acquisition, le prix d’achat convenu de la société visée est fixé et il est consigné dans l’entente définitive. En conséquence, l’acheteur n’aura pas la possibilité d’ajuster le prix d’achat après la clôture, et il devra s’en remettre aux protections contractuelles (soit les engagements, les déclarations et les garanties à l’égard desquelles une indemnisation est habituellement prévue) pour s’assurer que la valeur des éléments d’actif contenus dans le « coffret verrouillé » ne diminue pas. Tout ajustement du prix d’achat et toute baisse autorisée de la valeur des éléments d’actif contenus dans le « coffret verrouillé » devront être négociés et réglés avant la signature de l’entente définitive. L’une des principales conséquences de cette méthode est de faire en sorte que l’exposition économique (avantage et risque) relié à la société visée est transférée à l’acheteur à la date d’établissement du « coffret vérouillé ». La méthode du « coffret verrouillé » peut également être privilégiée par le vendeur dans le cadre d’un processus d’offres concurrentielles, lorsque la société mère de la société visée ou les actionnaires de la société visée, selon le cas, veulent avoir une certitude raisonnable quant au produit à la clôture. Il est intéressant de noter que les deux vendeurs dans les opérations dans le cadre desquelles la méthode du « coffret verrouillé » a été utilisée étaient des sociétés européennes (ces dernières années, la méthode du « coffret verrouillé » est la méthode que les vendeurs privilégient de plus en plus en Europe).

Les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, les clauses d’entiercement et les clauses de retenue n’étaient pas des clauses fréquemment utilisées dans les opérations étudiées.

Dans le contexte d’opérations visant des sociétés d’assurance, il peut être envisagé qu’un ajustement soit effectué en fonction du dénouement favorable ou défavorable, après une certaine période, des réclamations qui étaient en suspens au moment de la clôture (à l’exclusion toutefois de réclamations pouvant faire l’objet d’une indemnisation en vertu des clauses générales d’indemnisation dont il est fait mention ci-après). Un tel ajustement en fonction des réclamations serait effectué en comparant le montant net à la clôture des réserves actuarielles se rapportant aux réclamations (le « montant à la date de clôture ») avec tous les montants payés à l’égard de ces réclamations après la clôture et le montant net des réserves actuarielles s’y rapportant après une certaine période déterminée par voie de négociations entre les parties (le « montant à la date d’expiration »). Si le montant à la date d’expiration excède un certain montant déterminé par les parties, le prix d’achat sera rajusté à la baisse, et si le montant à la date d’expiration est inférieur à ce montant déterminé par les parties, le prix d’achat sera rajusté à la hausse.

Déclarations et garanties au sujet de la société visée

Les déclarations et les garanties formulées par le vendeur au sujet de la société visée sont des déclarations de faits et des garanties formulées par le vendeur à l’intention de l’acheteur. Ces déclarations et garanties constituent généralement la rubrique la plus longue de la convention d’acquisition, et leur négociation est souvent très longue.

L’objectif de l’acheteur est d’obtenir des déclarations et garanties exhaustives justifiant le prix d’achat payé par l’acheteur. Les déclarations et garanties constituent généralement le fondement du droit d’indemnisation de l’acheteur et font partie des conditions de clôture. En conséquence, elles jouent un rôle clé dans l’allocation du risque entre l’acheteur et le vendeur.

En plus des déclarations et garanties normalement comprises dans des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées, les déclarations et garanties suivantes figuraient généralement dans les conventions d’acquisition à l’étude :

• Obligations aux termes de polices d’assurance. Au cours des dernières années, la norme du marché a évolué de sorte que le vendeur ne fera normalement pas de déclaration quant à la suffisance des montants comptabilisés par la société visée relativement à ses obligations aux termes de ses polices d’assurance. La norme du marché semble maintenant prévoir que le vendeur fera une déclaration à l’effet que les obligations aux termes de polices d’assurance présentées dans les états financiers de la société visée traduisent fidèlement les résultats de l’évaluation effectuée par l’actuaire désigné de la société visée, et que la méthode et les calculs sous-jacents ont été respectivement appliquée et exécutés conformément aux pratiques actuarielles acceptées au Canada. 
• Polices d'assurance. L’acheteur tentera d’obtenir des déclarations au sujet des polices d’assurance actuellement en vigueur de la société visée et de certaines questions connexes, y compris en ce qui a trait à la conformité aux lois applicables et aux directives internes en matière de tarification, au maintien en vigueur de ces polices conformément à leurs modalités, et à l’absence de manquement de la société visée à l’égard de ces polices.
• Suffisance du capital. L’acheteur tentera d’obtenir des déclarations confirmant qu’il a reçu des copies complètes de tous les rapports importants soumis aux autorités gouvernementales compétentes concernant la suffisance du capital de la société visée. 
• États réglementaires. L’acheteur demandera des confirmations quant à la présentation fidèle et à la préparation des états réglementaires devant être déposés par la société visée auprès des organismes de réglementation compétents (en plus des déclarations et garanties relatives aux états financiers).
• Réassurance. L’acheteur demandera des confirmations qu’il a reçu tous les contrats de réassurance existants de la société visée, que ces contrats sont en vigueur et que la société visée n’est en défaut à l’égard d’aucun de ces contrats.
• Investissements. L’acheteur demandera des confirmations quant à l’exactitude de la liste des investissements courants de la société visée et quant à la conformité de cette dernière avec les lois canadiennes régissant les investissements des sociétés d’assurance.
• Conformité aux lois. L’acheteur demandera des confirmations au sujet de la conformité, à tous les égards importants, de la société visée avec les lois applicables en ce qui concerne les polices actuelles, les formulaires de police, les libellés d’assurance, les pratiques commerciales et des questions connexes. L’acheteur demandera également des confirmations en ce qui concerne la divulgation de toutes les réclamations importantes en cours se rapportant à la conformité aux lois.

L’objectif du vendeur est de formuler aussi peu de déclarations et de garanties que possible et de limiter la portée des déclarations et des garanties qu’il est tenu de formuler. Comme c’est souvent le cas dans des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées, dans les conventions d’acquisition à l’étude, les vendeurs ont négocié des limites quant à la portée de leurs déclarations :

• par l’utilisation de qualificatifs (se rapportant notamment à la connaissance, à l’importance relative ou à l’effet défavorable important);
• en assujettissant ces déclarations à des informations contenues dans des lettres de divulgation ou des annexes d’information ou en faisant des déclarations valables à une date précise ou limitées à des documents fournis dans le cadre de la vérification diligente et déposés dans la salle de données.

Dans les conventions d’acquisition étudiées, la connaissance du vendeur était généralement définie comme la connaissance réelle, après enquête raisonnable, de certains membres de la haute direction de la société visée et du vendeur, et l’expression « effet négatif important » a été définie d’une façon qui s’alignait généralement sur celle qui est le plus souvent utilisée dans le cadre d’opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées (voir ci‑après la rubrique « Conditions de clôture » pour une analyse de la façon dont l’expression « effet négatif important » a été définie).

Engagements

Engagements préalables à la clôture

Une convention d’acquisition comprend généralement des engagements préalables lorsque la signature et la clôture de l’opération n’ont pas lieu en même temps. Dans le cadre de ces engagements, le vendeur et la société visée conviennent que les activités de la société visée seront menées dans le cours normal de ses affaires jusqu’à la clôture. Dans la plupart des conventions d’acquisition, cet engagement était formulé comme un engagement d’exploiter l’entreprise dans le cours normal de ses affaires (et, dans la plupart des cas, conformément aux pratiques passées).

L’engagement préalable quant à l’exploitation de l’entreprise est généralement complété par une liste de certaines choses que le vendeur doit faire ou ne pas faire avant la clôture sans le consentement de l’acheteur. En plus des engagements préalables généralement prévus relativement aux opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées, les engagements préalables suivants figuraient dans les conventions d’acquisition à l’étude :

• aucune résiliation d’un contrat important avec un distributeur ou un réassureur et aucune modification importante ou défavorable d’un tel contrat;
• aucune réduction d’un taux actuariel et aucune omission de mettre en application une augmentation d’un taux actuariel, aucune prolongation ni aucun renouvellement anticipé d’une police d’assurance existante, sauf dans le cours normal des affaires et conformément aux pratiques antérieures, ou conformément aux exigences de toute loi applicable;
• aucune modification importante des modèles standards de police d’assurance, pas de lancement de nouveau produit et pas de changement important aux pratiques de tarification;
• maintenir des réserves relativement aux obligations aux termes de polices d’assurance conformément aux pratiques antérieures;
• maintenir le portefeuille de placements;
• aucune modification importante des critères de tarification, des politiques d’appariement de l’actif et du passif, des politiques de placement, des politiques ou des principes en matière de constitution de réserves ou des politiques de gestion des risques (et pas d’adoption de nouveaux critères ou de critères supplémentaires et pas d’adoption de nouvelles politiques ou de politiques supplémentaires);
• déployer des efforts raisonnables sur le plan commercial pour conserver de bonnes relations avec ses distributeurs d’assurance et la clientèle de ces distributeurs.

Le nombre de ces engagements préalables peut varier selon la nature du processus de vente (la liste étant souvent plus courte dans le cadre d’un processus d’enchères concurrentielles que dans le cadre d’autres processus).

En plus des engagements préalables en matière d’exploitation, les parties concluront généralement des engagements visant à faciliter la clôture de l’opération, notamment des engagements prévoyant ce qui suit :

• déployer ses meilleurs efforts pour obtenir les approbations réglementaires et les consentements de tiers;
• coordonner les annonces publiques relatives à l’opération;
• réaliser avant la clôture toute restructuration de la société visée ou de parties apparentées nécessaire pour faciliter l’opération;
• retourner (ou détruire) les informations confidentielles de la société visée qui ont été transmises à d’autres enchérisseurs dans le cadre d’un processus d’enchères concurrentielles;
• coopérer à toute opération de financement devant être réalisée par l’acheteur relativement à l'acquisition (même si, comme c’est généralement le cas, dans aucune des conventions d’acquisition analysées le financement n’était une condition de la réalisation de l’opération);
• permettre à l’acheteur de communiquer en tout temps avec les employés de la société visée et d’avoir accès en tout temps aux locaux de la société visée conformément aux modalités convenues et aux lois applicables, et conformément à toute restrictions en matière de confidentialité applicables à la société visée.

Engagements postérieurs à la clôture

Une convention d’acquisition comprend généralement des engagements postérieurs à la clôture en vue de régler certaines questions après la clôture de l’opération. Les engagements postérieurs à la clôture suivants figuraient dans la plupart des conventions d’acquisition à l’étude :

• L’acheteur obtient du vendeur des engagements de ne pas livrer concurrence à la société visée ou d’engager des employés de la société visée (ces engagements demeuraient généralement en vigueur pendant une période allant de 36 à 48 mois après la clôture). La durée des engagements de non‑concurrence pouvant être négociés est limitée non seulement par l’influence de chaque partie, mais également par les tribunaux qui les feront observer.
• L’acheteur s’engage à souscrire une assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants à l’égard des administrateurs qui démissionneront ou à changer le nom de la société visée (s’il y a lieu).

Indemnisation de l’acheteur

Dans les opérations de fusion et acquisition de sociétés fermées, une indemnisation est prévue pour protéger l’acheteur contre les pertes pouvant généralement résulter de violation des déclarations et garanties ou du défaut de respecter des engagements contenus dans la convention d’acquisition ou certaines obligations attribuées à une ou à l’autre des parties (par exemple, au titre d’un litige de la société visée). L’indemnisation consiste la plupart du temps en un paiement du vendeur à l’acheteur pour compenser les pertes que ce dernier a subies en conséquence d’une telle violation ou d’un tel défaut.

Les dispositions d’indemnisation contenues dans les conventions à l’étude sont résumées ci‑après :

• Maintien en vigueur des dispositions. Le vendeur est exposé à des obligations postérieures à la clôture résultant d’une violation des déclarations et garanties ou du non‑respect des engagements contenus dans la convention d’acquisition, dans la mesure où ces déclarations, ces garanties ou ces engagements restent en vigueur après la clôture, et aussi longtemps que ceux-ci restent en vigueur après la clôture. Dans les conventions d’acquisition à l’étude, les périodes de maintien en vigueur allaient de 18 à 24 mois.

Dans la plupart des conventions à l’étude, l’acheteur avait négocié des périodes de maintien en vigueur prolongées relativement à certaines déclarations et garanties concernant :

• des questions de fiscalité (pour une période de 60 à 90 jours suivant l’expiration de la période de prescription applicable);
• des questions fondamentales (p. ex. la propriété d’actions, l’autorité et la personnalité morale, la résidence aux fins de l’impôt, le caractère exécutoire des obligations souscrites, l’absence d’autres options d’achat, etc.) et, dans certaines circonstances, des questions environnementales (pour des périodes allant de cinq ans ou plus et parfois pour des périodes indéfinies); et
• dans certains cas, les régimes d’avantages sociaux (pour une période de 4 à 8 ans suivant la clôture).
  
• Seuils des réclamations (Baskets). Un seuil limite les obligations d’indemnisation de façon à ce que le vendeur ne soit pas responsable de l’inexactitude ou de la violation de certaines déclarations tant que les pertes ne dépassent pas un montant minimum déterminé. Le plus souvent, les seuils limitent l’indemnisation aux violations de déclarations et garanties et ne couvrent pas les violations d’engagements. Certaines des conventions à l’étude contenaient des exclusions spécifiques relatives au montant minimum pour des violations de déclarations et garanties « fondamentales ».

Les seuils de réclamation sont généralement structurés comme suit :

• Des seuils en vertu desquels le vendeur est responsable du montant intégral des pertes lorsque le montant minimum est dépassé. C’est généralement le type de disposition que privilégient les acheteurs parce qu’il compense intégralement les pertes lorsque le seuil est dépassé.
• Des franchises en vertu desquelles le vendeur n’est responsable que des pertes au-dessus du montant minimum. C’est le type de disposition que privilégient généralement les vendeurs et celui que l’on retrouve le plus souvent.

L’étude des conventions d’acquisition montre ce qui suit :

• Conformément aux tendances générales du marché, les acheteurs et les vendeurs semblent disposés à ne pas argumenter sur la nature des réclamations et à concentrer leur pouvoir de négociation sur le montant des seuils minimums et des seuils globaux.
• L’utilisation de franchises est généralement la structure la plus utilisée, et le montant minimum au-delà duquel le vendeur est responsable est généralement compris entre 0,5 % et 1 % du prix d’achat.

Certaines des conventions à l’étude prévoyaient également des seuils inférieurs au seuil principal en vertu desquels les pertes liées à une réclamation donnée doivent dépasser un certain montant avant que ces pertes puissent être prises en compte dans le cadre de l’indemnnisation.

• Seuils globaux (plafonds). L’une des tendances les plus claires en ce qui concerne les opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées qui ont été effectuées au cours des dernières années est l’abaissement de la limite globale à partir de laquelle les vendeurs sont responsables envers les acheteurs pour des violations de déclarations et garanties.

Dans les conventions d’acquisition à l’étude, le plafond s’établissait généralement entre 13 % et 35 % du prix d’achat. Pour la plupart des opérations à l’étude, il était compris entre 20 % et 25 %. Dans un certain nombre de conventions, le plafond ne s’appliquait pas aux pertes résultant de violations de déclarations « fondamentales ».

• Suppression (Scraping). Bon nombre des déclarations faites par les vendeurs sont assujetties à des réserves quant à l’importance relative. Lorsque l’indemnisation est assujettie à un seuil, l’acheteur court un risque « double » si des déclarations contiennent également des réserves quant à l’importance relative. Pour empêcher ce risque « double », dans les conventions à l’étude, les acheteurs faisaient généralement inclure une disposition visant à « supprimer » la réserve quant à l’importance relative des déclarations aux fins de l’indemnisation.
  
• Autres indemnisations. En plus de l’indemnisation pour les pertes subies par suite de violations de déclarations et garanties ou d’engagements contenus dans la convention d’acquisition, certaines des conventions d’acquisition prévoyaient une indemnisation particulière dans certains cas précis (par exemple à l’égard de passifs d’impôt qui peuvent exister avant la clôture mais dont l’existence n’avait pas été divulguée au vendeur ni prise en compte dans le cadre de la négociation du prix d’achat, des obligations importantes au titre de dettes qui n’avaient pas été constatées dans les plus récents états financiers historiques dont les parties ont tenu compte dans le cadre de leur négociation du prix d’achat, ou d’autres questions relatives à l’opération qui peuvent être apparues au cours de la vérification diligente effectuée par l’acheteur ou dans le cadre des négociations du prix d’achat et que les parties ont convenu de traiter comme des questions d’indemnisation plutôt que comme des questions devant être prises en compte dans le cadre de la détermination du prix d’achat, selon le cas).
  
• Connaissance (Sandbagging). Dans le cadre d’une opération d’acquisition, l’acheteur effectue normalement un nombre important de vérifications concernant la société visée et ses activités. Toutefois, malgré ces vérifications, le vendeur est tenu de formuler des déclarations et garanties concernant la société visée et ses activités, sous réserve de certaines exceptions et réserves énoncées dans une lettre de divulgation ou des annexes d’information. Il peut y avoir des faits, des événements ou des circonstances qui, bien qu’ils soient connus de l’acheteur, ne sont pas énoncés dans une telle lettre ou dans de telles annexes et à l’égard desquels l’acheteur pourrait présenter une demande d’indemnisation après la clôture (sous prétexte qu’une déclaration ou une garantie formulée par le vendeur serait inexacte en raison de l’existence de ces faits, de ces événements ou de ces circonstances).

Les conventions d’acquisition à l’étude adoptaient différentes approches à l’égard de la connaissance de l’acheteur. Certains vendeurs essayaient de restreindre le droit de l’acheteur à une indemnisation dans certaines circonstances (p. ex. lorsque l’acheteur est informé d’une violation et qu’il renonce expressément à en tenir compte avant la clôture). Certains acheteurs ont fait intégrer dans la convention des énoncés indiquant spécifiquement qu’une enquête ou une renonciation n’avait aucune incidence sur leurs droits à une indemnisation. Dans d’autres cas, certaines des conventions à l’étude laissaient supposer un compromis éventuel en demeurant muettes sur cette question.

• Types de dommages. Les parties négocient souvent le type de dommages pouvant être recouvrés dans la définition des « pertes » qui font l’objet de demandes d’indemnisation. Il est relativement fréquent de prendre en compte dans le calcul de la perte le montant de tout avantage fiscal réalisé ou devant être réalisé par l’acheteur.
• Recours exclusifs. Sous réserve de certaines exceptions négociées, les conventions d’acquisition à l’étude prévoyaient généralement que l’indemnisation était, après la clôture, le seul recours en cas de violation d’une déclaration, d’une garantie ou d’un engagement.

Même si les dispositions d’indemnisation étaient généralement similaires à celles que l’on trouve dans des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées, il existe une distinction importante entre le secteur de l’assurance et les autres secteurs. En effet, dans le secteur de l’assurance, le nombre de réclamations d’assurance et de litiges traités par la société visée est important en raison de la nature de ses activités. Dans la plupart des opérations conclues dans le secteur de l’assurance, aucune indemnisation spécifique n’est prévue à l’égard des réclamations ou des litiges directement reliés aux activités d’assurance de l’assureur (la société visée). Une telle indemnisation peut être prévue dans des opérations conclues dans d’autres secteurs où les litiges ne sont pas courants et représentent un risque direct pour lequel des réserves appropriées peuvent avoir ou ne pas avoir été prévues dans les états financiers de la société visée. Dans le secteur de l’assurance, qui est un secteur fortement réglementé, les réserves de la société visée sont généralement suffisantes pour couvrir le risque lié aux litiges.

Au cours de sa vérification diligente, l’acheteur pourrait toutefois découvrir que, selon sa propre évaluation des risques et compte tenu de ses propres calculs, le montant des réserves inscrit dans les registres de la société visée à l’égard de certaines réclamations importantes ou de certains litiges importants pourrait ne pas être suffisant pour couvrir les risques connexes. Dans ce cas, après les négociations concernant l’exactitude des réserves, l’acheteur peut demander une indemnisation dont le montant correspondra à la somme que la société visée pourrait devoir payer aux assurés ou qu’elle pourrait devoir engager à l’égard de la ou des réclamations, en excédent du montant de la réserve s’y rapportant et qui est déjà inscrite dans les livres comptables de la société visée à l’égard de cette ou de ces réclamations. Ce compromis peut être acceptable si le vendeur est d’avis que la réserve est suffisante et que l’acheteur est d’avis qu’elle ne l’est pas.

De plus, il ne serait pas inhabituel dans une situation où le vendeur accepte d’indemniser l’acheteur relativement à certaines réclamations ou à certains litiges que le vendeur demande à l’acheteur que toutes les actions reliées au traitement des réclamations soient contrôlées par le vendeur, même après la clôture de l’opération. Ceci permet au vendeur d’être certain que les réclamations ou les litiges seront traités selon les normes que la société visée observait avant la clôture de l’opération.

Dans une telle situation, la société visée pourrait présenter dans ses livres une situation financière beaucoup plus favorable si elle concluait une convention de réassurance avec le vendeur ou un membre de son groupe (si un assureur figure parmi les membres de son groupe) afin de réassurer les risques liés à ces réclamations ou à ces litiges. Puisque le vendeur et l’acheteur sont en désaccord au sujet de l’exactitude de la réserve, la prime pourrait être établie au montant de la réserve inscrite dans les livres de la société visée, réserve qui, selon le vendeur, est suffisante pour couvrir les risques liés aux réclamations. En fait, sous réserve des incidences d’une telle convention de réassurance sur le plan comptable et sur le plan fiscal, cette option placerait les parties dans la même position que le ferait une disposition d’indemnisation, compte tenu du fait que si la prime n’est pas suffisante, le vendeur prendra à sa charge, en vertu de la convention de réassurance, l’exposition financière supplémentaire liée aux réclamations.

Conditions de clôture

Une convention d’acquisition contient des conditions de clôture lorsque la signature et la clôture de l’opération n’ont pas lieu au même moment. Si les conditions en faveur d’une partie ne sont pas respectées, la partie en question pourra refuser de clore l’opération.

Les conditions de clôture contenues dans les conventions à l’étude s’alignent généralement sur celles que l’on trouve pour des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées. Ces conditions se rapportent notamment à ce qui suit :

• l’exactitude des déclarations et des garanties à la clôture;
• l’obtention des approbations gouvernementales requises (normalement délivrées par l’organisme de réglementation du secteur de l’assurance, l’organisme de réglementation de la concurrence et, dans le cas d’acheteurs non canadiens, par Investissement Canada);
• l’opération ne doit faire l’objet d’aucune injonction ni d’aucune autre contrainte sur le plan juridique;
• tous les engagements doivent être respectés;
• chaque partie doit attester de l’exactitude des déclarations et des garanties et du respect des engagements au moyen d’un acte écrit signé par un membre de sa direction;
• la remise de documents attestant la prise d’effet de la démission des administrateurs de la société visée au moment de la clôture;
• la réception des autres actes ou documents requis pour la clôture.

La négociation de la condition de clôture relative aux déclarations et garanties porte souvent sur la portée des déclarations et garanties devant être visées par la condition et sur la façon dont les réserves relatives à l’importance relative sont intégrées dans la condition de clôture (l’acheteur portera une attention particulière à la présence éventuelle de doubles réserves quant à l’importance relative, laquelle peut résulter de la présence, dans la convention d’acquisition, de déclarations et garanties qui font elles-mêmes par renvoi l’objet de réserves quant à l’importance relative ou quant à l’effet négatif important).

Dans les conventions à l’étude, cette condition de clôture a été abordée de diverses façons.

Dans trois cas, toutes les déclarations et garanties étaient incluses mais on ne prenait pas en compte les qualificatifs tels que « à tous égards importants » et « effets défavorables importants », de sorte que les déclarations et garanties déjà assujetties à des qualificatifs de cette nature devaient être vraies et exactes à tous égards, et que toutes les déclarations et garanties ne faisant pas autrement l’objet de tels qualificatifs devaient être vraies et exactes à tous égards importants. Dans deux cas, la condition de clôture était limitée à certaines déclarations fondamentales (p. ex. la propriété des actions, l’autorité et l’existence de la personne morale, la résidence aux fins de l’impôt, le caractère exécutoire, l’absence d’autres options d’achat, etc.) et assujettie à des qualificatifs quant à l’exactitude de la déclaration. Dans une autre opération, la condition de clôture s’appliquait aux déclarations et garanties fondamentales (et prévoyait que chaque déclaration fondamentale devait être vraie et exacte à tous égards importants) et aux autres déclarations et garanties contenues dans la convention d’acquisition (et prévoyait que la condition de clôture serait considérée satisfaite à moins que ces déclarations et garanties ne soient pas vraies et exactes et qu’en conséquence elles aient, ou seraient raisonnablement susceptibles d’avoir, individuellement ou collectivement, un effet négatif important).

Voici certaines des autres conditions de clôture identifiées dans les conventions d’acquisition :

• Effet négatif important. La plupart des conventions d’acquisition comprenaient une condition distincte qui accordait à l’acheteur le droit de ne pas aller de l’avant avec l’opération si la société visée subissait un effet négatif important entre la date de la signature et la date de clôture.

La façon dont l’expression « effet négatif important » a été définie est comparable à celle qui est généralement utilisée pour les opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées et prévoit ce qui suit :

• l’exclusion des « perspectives » dans la définition de l’expression « effet négatif important »;
• la négociation d’exclusions dans la définition pour certains événements de grande envergure (y compris des événements ayant une incidence sur les marchés financiers et les marchés du crédit, des actes de guerre, des modifications législatives, des changements aux règles comptables, des événements ayant une incidence sur l’ensemble du secteur de l’assurance, le défaut de la société visée de respecter ses engagements et d’autres éléments négociés entre les parties);
• une réserve relative aux exclusions qui prévoit que si certaines exclusions ont, sur la société visée, un effet disproportionné par rapport à l’effet qu’elles ont sur des sociétés comparables, elles ne seront pas exclues aux fins de déterminer s’il y a eu un effet négatif important.
  
• Situation financière. L’une des conventions à l’étude contenait une condition de clôture prévoyant qu’à la clôture le ratio de suffisance du capital de la société visée devait atteindre au moins un certain niveau déterminé. Une autre des conventions à l’étude contenait une condition de clôture voulant qu’à la clôture la valeur de l’actif net de la société visée atteigne au moins un certain niveau déterminé.

Clauses de résiliation

Une clause de résiliation permet à une partie ou aux deux parties de résilier la convention d’acquisition dans certaines circonstances. Les conventions d’acquisition à l’étude prévoyaient que celles-ci pouvaient être résiliées advenant ce qui suit :

• le défaut d’obtenir les autorisations réglementaires requises ou de réaliser la clôture de l’opération à une date déterminée (sous réserve, dans certains cas, d’un prolongement du délai prévu pour obtenir les approbations réglementaires requises);
• le non-respect des conditions de clôture (sous réserve d’un droit de renonciation);
• une violation importante de la convention par l’autre partie (un délai étant souvent accordé pour remédier à une telle violation);
• les deux parties s’entendent pour résilier la convention.

Comme c’est souvent le cas pour des opérations de fusion et acquisition visant des sociétés fermées, les conventions à l’étude ne contenaient généralement pas de clause de retrait pour devoir fiduciaire (qui permet au conseil d’administration du vendeur d’une société ouverte de résilier la convention et de négocier et d’accepter une offre concurrente, s’il s’agit d’une offre non sollicitée et si cela est nécessaire pour que les administrateurs s’acquittent de leur devoir fiduciaire). Les trois conventions qui contenaient des clauses de retrait pour devoir fiduciaire étaient des exceptions à cette règle, et l’inclusion de ces clauses semble avoir été motivée par les particularités de chaque acquisition. Comme il est mentionné ci-dessus, une des opérations à l’étude visait l’acquisition d’une société ouverte. L’inclusion d’une telle clause est fréquente pour ce genre d’opération. Les deux autres opérations portaient sur la vente d’une filiale importante par sa société mère qui est une société ouverte (dans les deux cas, l’opération devait être approuvée par les actionnaires conformément au droit des sociétés applicable ou aux exigences de la bourse pertinente).

Autres questions

Conventions de réassurance

Dans les groupes financiers, la gestion des traités de réassurance couvre généralement toutes les entités du groupe qui exercent leurs activités dans le secteur de l’assurance. Par conséquent, la vente d’une entité du groupe peut susciter des inquiétudes pour le vendeur et pour l’acheteur du fait que les réclamations d’une entité aux termes d’une convention de réassurance peuvent avoir des conséquences financières pour les autres entités. Après la clôture, l’objectif de l’acheteur sera d’éviter d’être touché négativement par des événements touchant des membres du groupe du vendeur, et le vendeur aura le même objectif relativement à la société visée. Par conséquent, les parties devraient convenir de déployer des efforts raisonnables sur le plan commercial pour mettre fin à la couverture des conventions de réassurance du groupe du vendeur applicable à la société visée, et pour intégrer cette couverture dans d’autres conventions de réassurance conclues par l’acheteur.

Ce n’est que lorsque l’acheteur et le vendeur ne sont pas en mesure de mettre fin à la couverture de réassurance applicable à la société visée et de conclure de nouvelles conventions de réassurance à des conditions acceptables que la société visée restera couverte par les conventions de réassurance en vigueur avant la clôture. Dans ce cas, la société visée sera liée par les modalités et conditions de ces conventions de réassurance. À cet égard, le vendeur exigera probablement que la société visée s’engage envers lui à respecter les modalités et conditions des conventions de réassurance et à collaborer avec le vendeur en vue de lui fournir les informations et données pertinentes requises pour permettre au vendeur d’acquitter ses obligations aux termes des conventions de réassurance, y compris en ce qui a trait aux réclamations de la société visée aux termes de conventions de réassurance. De plus, la convention intervenue entre les parties à l’opération prévoira probablement que la société visée prendra en charge sa part des montants qui sont dus aux réassureurs en vertu des conventions de réassurance et qui sont toujours impayés au moment de la clôture.

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[1] (1) Acquisition par Intact de Canadian Direct Insurance Incorporated (convention d’acquisition datée du 10 février 2015)

(2) Acquisition par Manuvie des activités canadiennes de la Standard Life (convention d’acquisition datée du 3 septembre 2014)

(3) Acquisition par Arthur Gallagher de Noraxis Capital Corporation (convention d’acquisition datée du 19 mai 2014)

(4) Acquisition par Travelers de la Compagnie générale Dominion du Canada (convention d’acquisition datée du 10 juin 2013)

(5) Acquisition de l’Union Canadienne par RSA (convention d’acquisition datée du 5 juin 2012)

(6) Acquisition de JEVCO par Intact (convention d’acquisition datée du 2 mai 2012)

(7) Acquisition par Intact des activités canadiennes de AXA (convention d’acquisition datée du 31 mai 2011)

(8) Acquisition de Western Financial Group par Desjardins Sécurité financière (convention d’acquisition datée du 23 décembre 2010)

(9) Acquisition de JEVCO par Westaim (convention d’acquisition datée du 25 janvier 2010).