La décision récente Iona Contractors Ltd. v. Guarantee Company of North America, 2015 ABCA 240, (PDF - en anglais seulement) (demande d’autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada rejetée) précise le droit en ce qui concerne les fiducies légales dans un contexte d'insolvabilité. L'arrêt est d'intérêt pour les professionnels qui participent à des projets de construction lorsque l'insolvabilité de l'une des parties se trouvant au milieu de la chaîne contractuelle peut semer le chaos sur la totalité du projet.
En vertu de l'alinéa 67 (1) a) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (la « LFI »), les biens détenus par le failli en fiducie pour une autre personne ne font pas partie de son actif. L'existence d'une fiducie est établie aux termes de « trois certitudes » issues de la common law (certitude d'intention, certitude de sujet et certitude d'objet). La décision est intéressante car elle semble élargir les circonstances dans lesquelles une fiducie sera jugée validement créée. Plus précisément, en raison de la décision dont il est ici question, une fiducie valide peut même avoir été créée lorsque le constituant n'avait de fait aucune intention subjective d'en créer une, mais a été chargé de l'administration de biens en vertu d'une loi provinciale qui a cet objectif.
Par conséquent, en Alberta et possiblement dans d'autres juridictions, des fonds qui sont versés à un entrepreneur par le propriétaire d'un projet et qui seraient autrement disponibles pour être distribués aux créanciers de l'entrepreneur en cas de faillite seront dorénavant plus susceptibles d'être assujettis à une fiducie à l'avantage exclusif des sous-traitants.
Contexte juridique
Les lois en matière de privilèges des constructeurs dans les provinces de common law au Canada (à l'exception de Terre-Neuve-et-Labrador, où les privilèges des constructeurs relèvent de la Mechanics' Lien Act) comprennent des dispositions visant à créer des fiducies (des « fiducies de construction ») au profit des personnes qui améliorent le terrain dans le cadre d'un projet de construction. Les termes utilisés dans ces dispositions sont propres à la législation de chaque province, mais l'idée générale est que les sommes payées, reçues ou même détenues en raison de travaux de construction en cours d'exécution sont assujetties à une fiducie au profit des entrepreneurs et des fournisseurs.
Dans le cours normal d'un projet de construction, les sous-traitants sont payés par l'entrepreneur au fur et à mesure de l'avancement des travaux. L'entrepreneur et le sous-traitant peuvent être en désaccord sur le montant qui est dû, mais dans la mesure où l'entrepreneur est solvable, le sous-traitant sera éventuellement payé. En conséquence, les fiducies de construction sont d'une importance accrue lorsqu'un entrepreneur est insolvable; à ce moment-là, les incidences de la législation fédérale en matière d'insolvabilité, c.-à-d. la LFI, entrent aussi en ligne de compte.
Dans la présente affaire, il était question de l'interaction de deux lois : l'Alberta Builders' Lien Act (la « BLA ») et la LFI fédérale. Plus précisément, la Cour devait établir si une fiducie créée en vertu d'une loi provinciale pouvait exclure les fonds payés (ou devant être payés) à l'entrepreneur par le propriétaire des actifs de la faillite de l'entrepreneur. En ce cas, le sous-traitant (ou, comme dans la présente affaire, une partie à la place du sous-traitant) serait entièrement payé au détriment des autres créanciers.
Afin de démontrer l'existence d'une fiducie valide, le sous-traitant devait franchir deux importants obstacles : (i) une jurisprudence bien établie invalidant la législation provinciale dont l'objectif principal est de modifier l'ordre de priorité des créanciers en cas de faillite; et (ii) le fait, dans cette cause, qu'il était évident que l'entrepreneur n'avait aucune intention subjective de retenir les fonds payés dans une fiducie pour le sous-traitant.
La décision
Dans la présente affaire, un entrepreneur général, Iona Contractors Ltd. (« Iona »), a été engagé pour réaliser un projet de construction à l'aéroport de Calgary. Iona a fait faillite avant l'achèvement du projet sans avoir payé un certain nombre de sous-traitants et de fournisseurs. Lorsqu'il a appris la faillite d'Iona, le propriétaire a retenu le paiement à Iona de sommes allouées au contrat.
Heureusement pour les sous-traitants et les fournisseurs, un cautionnement pour les matériaux et la main-d'œuvre avait été prévu. La caution est intervenue et a payé les sous-traitants et les fournisseurs, puis a été subrogée à leurs droits, notamment les réclamations contre Iona.
La caution a fait valoir que la fiducie légale créée en vertu de l'article 22 de la BLA signifiait que les fonds payables par le propriétaire à Iona étaient exclus des actifs d'Iona. Le syndic aux actifs à la faillite d'Iona a d'autre part fait valoir que l'article 22 de la BLA était invalide parce qu'il avait pour objectif, en substance, de modifier l'ordre de priorité des créanciers contrairement aux dispositions de la LFI.
En confirmant la validité de l'article 22 de la BLA et en prétendant que les fonds devant être versés par le propriétaire étaient assujettis à une fiducie au profit de la caution, la Cour d'appel de l'Alberta a examiné deux arrêts antérieurs de la Cour suprême du Canada.
D'abord, en s'appuyant sur l'arrêt Husky Oil Operations Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1995] 3 RCS 453, le tribunal a rejeté la proposition que la fiducie était automatiquement invalide en raison du fait qu'elle avait pour effet de modifier l'ordre de priorité en matière de faillite. Le tribunal a plutôt conclu que la BLA constituait un régime d'actifs large conçu pour donner de nouveaux droits civils aux sous-traitants non payés. Les dispositions concernant les retenues et les fiducies ont été jugées établies principalement pour prévenir l'érosion non justifiée des droits aux privilèges créés par la loi. Le fait que la BLA ait l'effet accessoire de modifier l'ordre de priorité en matière de faillite ne constituait pas une raison suffisante pour conclure que la BLA (ou à tout le moins l'article 22 de celle-ci) était non valide.
Ensuite, quant à la question de savoir si l'article 22 de la BLA avait pour effet de créer une fiducie valide, le tribunal a tout d'abord examiné l'arrêt Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 RCS 24 (Henfrey), qui a établi qu'une « fiducie » aux fins du paragraphe 67 (1) de la LFI devait être une fiducie valide en common law, et devait conséquemment respecter les « trois certitudes ».
En ce qui concerne la certitude d'intention, le tribunal a noté que le constituant devait habituellement former et déclarer une intention de détenir des biens en fiducie et subséquemment transférer ces biens avec cette intention. Inversement, une fiducie légale est imposée par la loi et il n'existe pas d'« intention » au sens habituel. Afin de combler le fossé, le tribunal a estimé que le droit commun pouvait « s'appliquer par analogie » en ce qui concerne les fiducies légales et, plus particulièrement, que le respect « involontaire » d'une loi pouvait être substitué à l'intention subjective du constituant.
Le tribunal a également examiné dans la présente affaire, si la fiducie satisfaisait à l'exigence de certitude quant aux biens assujettis. Les biens assujettis à la fiducie sont les biens actuels détenus pour des tiers. Dans plusieurs causes, les tribunaux ont conclu que les fiducies ne remplissaient pas ce critère parce que les biens sujets étaient incertains ou non identifiables. Dans les causes où il était question de fiducies créées par la loi, lorsque la fiducie n'est pas liée à des fonds précis, mais agit plutôt comme charge flottante, les tribunaux ont conclu qu'il n'y avait pas de certitude quant aux biens assujettis. De la même façon, si les fonds d'une fiducie sont combinés à d'autres fonds, les tribunaux ont conclu qu'il n'y avait pas de certitude quant aux biens assujettis.
Contrairement aux situations décrites ci-dessus, dans la présente affaire, la législation identifiait avec précision les biens assujettis à la fiducie. De plus, les fonds qui avaient été retenus étaient de toute évidence distincts et pouvaient être identifiés. Le tribunal a donc conclu que les fonds retenus étaient assujettis à une fiducie valide et que la caution y avait droit.
Autorités connexes
Il n'est pas certain que cet arrêt soit suivi dans d'autres juridictions, mais celui-ci semble pour le moins conforme à plusieurs causes décidées dans d'autres provinces où les tribunaux ont examiné des réclamations liées à des fiducies légales en vertu de législation en matière de privilèges des constructeurs dans le contexte de procédures en insolvabilité. Dans ces causes, les tribunaux ont principalement examiné la certitude des biens assujettis, en particulier lorsque des fonds, en fiducie ou pas, étaient mêlés. Dans chaque cause, les tribunaux ont semblé accepter que la certitude quant à l'intention était satisfaite sans aborder l'analyse réelle de la question.
En Ontario, la Cour supérieure a conclu qu'un fiduciaire n'avait pas d'obligation positive de séparer les fonds reçus de propriétaires dans des comptes en fiducie ou autres, et que la fiducie en common law omettait de satisfaire au critère de la certitude de biens assujettis du fait de la non-séparation : Royal Bank of Canada v. Atlas Block Co. Limited, 2014 ONSC 3062. En Nouvelle-Écosse, la Cour suprême a jugé que la non-différenciation de fonds en fiducie et autres n'empêchait pas la création d'une fiducie en common law et a appliqué des règles de suivi pour satisfaire au critère de certitude des biens assujettis : Kel-Greg Homes Inc. (Re), 2015 NSSC 274. La Cour suprême de la Colombie-Britannique est arrivée au même résultat dans 0409725 B.C. Ltd. (Re), 2015 BCSC 561, décision dans laquelle le tribunal a noté, en aparté, que la certitude quant à l'intention était satisfaite parce que [traduction] « la loi la précisait suffisamment eu égard aux circonstances ».
Répercussions
La présente décision est importante pour toutes les parties impliquées dans un projet de construction avec un entrepreneur insolvable. En Alberta à tout le moins, la présente cause suggère que lorsque des sommes en possession d'un entrepreneur insolvable sont suffisamment distinctes ou lorsqu'elles doivent encore être versées à l'entrepreneur, qu'elles ne sont plus disponibles pour la masse des créanciers, mais qu'elles sont plutôt assujetties à une fiducie au profit des sous-traitants indépendamment de l'intention de l'entrepreneur.
Bien que cette décision puisse rassurer les sous-traitants et les fournisseurs, elle pourrait créer de l'incertitude pour les créanciers garantis, en particulier pour les créanciers qui offrent une marge de crédit aux entrepreneurs et qui reçoivent des dépôts dans des comptes (à découvert) au moment de l'insolvabilité d'un entrepreneur. De la même façon, les cautions qui offrent un cautionnement pour la main-d'œuvre et les matériaux et qui ont des relations contractuelles directes avec les propriétaires pourraient vouloir tenir compte de cette décision dans l'analyse de leurs risques et décider si elles peuvent imposer des obligations supplémentaires aux entrepreneurs et aux propriétaires pour augmenter la probabilité qu'une fiducie soit créée, intentionnellement ou autrement.
Les syndics de faillite et les propriétaires devraient également connaître leurs obligations positives lorsqu'ils gèrent des fonds pouvant être assujettis à une fiducie, en particulier lorsqu'ils les détiennent et qu'ils sont distincts. Les dispositions concernant le paiement du contrat principal et la législation particulière en matière de privilège devraient toujours être examinées lorsqu'il est possible qu'une fiducie ait été créée. Dans ces circonstances, le titulaire des fonds devra s'assurer de ne pas agir par inadvertance à l'encontre de ses obligations fiduciaires.
Remarque : Il est important de noter que le concept de fiducie est différent en common law et en droit civil. Il est par conséquent recommandé de communiquer avec un de nos avocats de la province de Québec pour discuter des répercussions de cette cause au Québec.
