Qu'ont en commun un ancien champion de boxe poids lourds, un lutteur professionnel et un quart-arrière de la NFL? Oui, ce sont tous des athlètes professionnels, mais il y a plus. Ils ont tous pris part à des litiges au sujet du droit de reproduire leurs tatouages! Étant donné la prolifération du nombre d'athlètes et de célébrités tatoués, les questions du droit d'auteur sur les tatouages continuent de surgir. Qui détient le droit de reproduire ces tatouages? La réponse vous surprendra peut-être.
Une des premières affaires à avoir soulevé cette question fut celle du tatoueur S. Victor Whitmill, qui a allégué que Warner Bros. Entertainement avait enfreint son droit d'auteur en reproduisant un tatouage qu'il avait conçu à l'origine pour le boxeur Mike Tyson sur un autre acteur dans le film « The Hangover Part II ». Peu de temps après, les tatouages de Colin Kaepernick ont fait leur apparition dans la gamme de jeux vidéo de football Madden en 2015, seulement après que Kaepernick aurait obtenu des tatoueurs la permission de reproduire les tatouages à la demande de l'Association des joueurs de la NFL (la « NFLPA ») et du fabricant de jeux vidéo EA Sports. Plus récemment, la tatoueuse de l'Illinois Catherine Alexander a intenté une poursuite contre World Wrestling Entertainment (la « WWE ») et 2K Games alléguant une infraction au droit d'auteur liée à l'utilisation des tatouages du lutteur professionnel Randy Orton dans un jeu vidéo.
Serait-il possible qu'au moment où Tyson, Orton et Kaepernick et même toute autre personne, se sont fait tatouer, ils n'aient pas obtenu tous les droits nécessaires pour reproduire leurs tatouages?
Un droit d'auteur confère à l'auteur d'une œuvre littéraire, artistique, dramatique ou musicale une série de droits exclusifs, y compris le droit de reproduire celle-ci sur n'importe quel support. Ces droits appartiennent à l'auteur de l'œuvre et comprennent le droit de produire et de reproduire toute traduction de l'œuvre ainsi que le droit d'empêcher des tiers de le faire. Selon la Loi sur le droit d'auteur du Canada (la « Loi »), le droit d'auteur s'applique à « toute œuvre littéraire, dramatique, musicale et artistique originale » qui est fixée sur un support matériel. Étant donné la complexité de beaucoup de tatouages et le niveau de jugement créatif et esthétique qu'ils requièrent, il serait fort raisonnable de les considérer comme des œuvres artistiques en vertu du droit d'auteur. En supposant que le tatouage n'ait pas été copié d'une autre œuvre, il serait également considéré comme original. Étant donné qu'un tatouage encré sur la peau humaine se présente sur un « support matériel identifiable et ayant une endurance plus ou moins permanente », il n'y a aucune raison pour laquelle la peau humaine ne devrait pas être un support approprié de fixation. Dans sa définition d'une « œuvre artistique », l'article 2 de la Loi utilise l'expression « sont compris parmi », ce qui indique une liste non exhaustive de supports sur lesquels une œuvre peut être fixée. Puisque les tatouages remplissent tous ces critères, il est raisonnable de conclure qu'un tatouage, appliqué sur la peau humaine, puisse être considéré comme une œuvre protégée par droit d'auteur. Qui détient alors le droit de reproduire ce tatouage?
Si l'on suppose que l'artiste tatoueur conçoit et crée le tatouage, c'est l'artiste tatoueur (le « tatoueur ») qui est l'auteur et donc le premier propriétaire du droit d'auteur. Le fait que la personne qui a reçu le tatouage (le « tatoué ») a payé pour le tatouage et qu'elle est évidemment propriétaire du tatouage physique ne signifie pas que le droit d'auteur est automatiquement cédé par le tatoueur au tatoué. En vertu de la législation canadienne en matière de droit d'auteur, les entrepreneurs indépendants conservent leur droit d'auteur à moins qu'il y ait cession explicite du droit d'auteur sur l'œuvre artistique. Le tatoué a tout au plus un droit de propriété sur le tatouage physique, mais il n'a pas le droit de reproduire le tatouage sur quelque autre support sans le consentement de l'auteur, en l'occurence l'artiste tatoueur.
En plus des droits de propriété dont peut jouir l'auteur, la législation canadienne en matière de droit d'auteur lui confère un ensemble de « droits moraux ». Ces droits moraux ne sont pas cessibles et protègent la dignité et l'intégrité de l'œuvre de l'auteur en restreignant ce que le propriétaire final peut faire de l'œuvre une fois qu'elle lui a été transmise. L'auteur (p. ex. le tatoueur) pourrait donc exercer ses droits moraux pour empêcher le tatoué de modifier le tatouage au préjudice de l'honneur ou de la réputation du tatoueur. Le tatoueur peut aussi empêcher le tatouage d'être associé à des causes particulières, comme des jeux vidéo violents ou des films ayant des thèmes ou des points de vue particuliers.
Afin de regagner le contrôle du tatouage, le tatoué devra faire valoir qu'il existe une sorte de licence implicite d'utilisation et de reproduction du tatouage en vertu du fait que le tatouage fait partie de la peau du tatoué. Cela permettrait aux entreprises qui souhaitent reproduire les œuvres de faire valoir que l'artiste tatoueur et le tatoué ont, entre eux, une licence implicite qui permet au tatoué d'être reproduit sous forme numérique avec ses tatouages. Lorsqu'il s'agit de personnalités très connues telles des athlètes ou des acteurs, il semblerait qu'au moins une certaine forme de licence implicite (s'il n'existe pas déjà de licence explicite) soit nécessaire pour que le tatoué puisse « utiliser » le tatouage. Il va de soi qu'aucun tatoueur ne pourrait s'attendre à ce qu'une célébrité obtienne sa permission avant d'être photographiée avec les tatouages. En effet, Victor Whitmill, le tatoueur de Mike Tyson, n'avait aucun problème à ce que Tyson lui-même apparaisse dans le film Hangover; son problème visait spécifiquement la reproduction de sa conception originale sur l'acteur Ed Helms.
En l'absence de toute forme de licence implicite, et à moins qu'il y ait cession spécifique du droit d'auteur et renonciation aux droits moraux, bien que le tatoué soit lui-même propriétaire du tatouage et puisse « utiliser » celui-ci, il semble que ce soit le tatoueur qui contrôle le droit de reproduction du tatouage.
Qu'est-ce que cela signifie pour ceux qui souhaitent reproduire les tatouages dans les films et les jeux vidéo? Comme les tatouages deviennent de plus en plus omniprésents, il sera nécessaire de se pencher sur ces questions pour éviter tout problème futur, comme ceux rencontrés par Tyson, Orton et d'autres. Pour faciliter les choses, nous avons élaboré une liste de vérification pour aider les fournisseurs de contenu et les développeurs à résoudre les problèmes de droits d'auteur qui pourraient survenir.
Liste de vérification
- Relevez toutes les œuvres artistiques, littéraires ou musicales qui pourraient être utilisées, y compris les tatouages.
- Identifiez le ou les auteurs de chaque œuvre originale (internes ou tiers).
- Assurez-vous que l'auteur ou les auteurs de chacune des œuvres susmentionnées ont cédé leurs droits d'auteur et renoncé à tout droit moral.
- Si vous n'êtes pas en mesure d'obtenir une cession et une renonciation, obtenez une licence non exclusive pour reproduire l'œuvre sur tout support et de quelque manière que ce soit (numérique et non numérique).
- À titre de pratique exemplaire, exigez que tous les employés et entrepreneurs indépendants qui élaborent des œuvres protégées par droit d'auteur signent une entente dans laquelle l'employé ou l'entrepreneur indépendant accepte expressément de renoncer à tous les droits moraux et transfère et cède tous les droits de PI sur l'œuvre à l'employeur.
