La Cour d'appel fédérale a rendu sa décision annulant les approbations relatives au projet d'agrandissement du réseau pipelinier de Trans Mountain[1]. Le présent bulletin explique les principales conclusions de la Cour d'appel fédérale concernant le processus de consultation des Autochtones, notamment quant à la manière dont l'équipe gouvernementale doit mener la consultation.
La décision de la Cour a été rendue le 30 août 2018. Elle examine principalement le rapport de l'Office national de l'énergie « ONÉ » qui a recommandé que le gouverneur en conseil « le Cabinet fédéral » approuve l'agrandissement du réseau pipelinier de Trans Mountain. Peu après la délivrance des approbations par le Cabinet fédéral, des groupes autochtones et des groupes environnementaux ont présenté un certain nombre de demandes de contrôle judiciaire visant à faire annuler ces approbations. Ces groupes ont allégué que le rapport de l'ONÉ comportait des lacunes :
- Le processus de l'ONÉ n'était pas équitable sur le plan procédural, entre autres parce que l'ONÉ n'a pas tenu d'audience ou fourni des motifs suffisants au soutien de sa recommandation;
- L'ONÉ n'a pas tenu compte des enjeux, notamment des risques et des répercussions du projet pour la Ville de Burnaby, et n'a pas examiné d'autres moyens pour la réalisation du projet avant d'en recommander l'approbation;
- L'ONÉ n'a pas envisagé de solutions de rechange à l'emplacement du terminal maritime Westridge;
- L'ONÉ n'a pas évalué les répercussions de l'augmentation de la circulation de navires-citernes;
- L'ONÉ n'a pas tenu compte de l'effet que le projet pourrait avoir sur les épaulards.
Finalement, la Cour a conclu que la plupart des lacunes alléguées concernant le processus et les conclusions de l'ONÉ étaient sans fondement, mais que l'ONÉ avait commis une erreur cruciale.
Plus précisément, la Cour a reproché à l'ONÉ d'avoir défini la portée du projet à l'étude de façon à ne pas inclure l'augmentation de la circulation des navires-citernes. L'exclusion de cet aspect important du projet par l'ONÉ, comme l'a expliqué la Cour, a empêché le Cabinet fédéral de prendre une décision fondée sur tous les facteurs pertinents :
L'exclusion injustifiée du transport maritime en lien avec le projet de la définition du projet a ainsi entraîné une série de vices, de sorte que le rapport de l'Office ne constituait pas un « rapport » qui pouvait fournir au gouverneur en conseil les renseignements et les évaluations dont il avait besoin pour déterminer l'intérêt public et prendre une décision sur les effets environnementaux et leur justification. […][2]
Malgré l'exclusion du transport maritime de la définition du projet, l'ONÉ a procédé à une évaluation des effets potentiels de celui-ci et conclu que le projet entraînerait des effets négatifs importants sur les épaulards résidents du sud. La Cour a conclu que l'évaluation n'était pas suffisante parce que, de l'avis de la Cour, l'ONÉ n'a pas tenu compte de toutes les mesures possibles pour atténuer les répercussions sur les épaulards et parce que le rapport de l'ONÉ ne contenait pas de discussion sur les limites de la compétence de l'ONÉ pour imposer des exigences au transport maritime.
La Cour a également critiqué la consultation de l'ONÉ auprès des groupes autochtones. La Cour a conclu que l'ONÉ avait choisi un régime de consultation approprié, mais n'avait pas correctement mis en œuvre ce régime[3]. La Cour a conclu que l'ONÉ n'avait pas pris part à un véritable « dialogue réfléchi » lors de la consultation des groupes autochtones concernés par le projet :
[…]La jurisprudence de la Cour suprême souligne à maintes reprises l'importance d'un véritable dialogue. La Couronne ne saurait se contenter de recueillir et de consigner les préoccupations et les plaintes. […][4]
La Cour a constaté des problèmes quant à la composition de l'équipe de consultation de l'ONÉ :
Les lacunes du processus de consultation découlent de l'interprétation stricte de son mandat par l'équipe des consultations avec la Couronne. Il manquait la présence d'un représentant du Canada habilité à établir un dialogue : une personne jouissant de la confiance du Cabinet qui aurait pu discuter, au moins en principe, des mesures d'accommodement nécessaires, des lacunes possibles dans le processus, les conclusions et les recommandations de l'Office et de la manière d'y remédier[5].
En raison de ces erreurs relatives au rapport et au processus de consultation de l'ONÉ, la Cour a annulé les approbations du projet.
Cette affaire souligne l'importance de mener des consultations avec les groupes autochtones soigneusement, notamment de ne pas limiter artificiellement ce qui peut faire l'objet de discussions, de ne pas précipiter le processus de consultation, d'écouter et d'examiner tous les points soulevés et d'y répondre, et de s'assurer que le dossier de consultation et le rapport reflètent les éléments dont il a été question au cours du processus. La validité des approbations obtenues dépend largement du processus de consultation, qui doit être mené soigneusement.
[1] Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153
[2] Ibid., au paragraphe 470.
[3] Ibid., aux paragraphes 6, 557 et 561.
[4] Ibid., au paragraphe 559.
[5] Ibid., au paragraphe 759.
