Contexte
En 2012, l'ancien gouvernement conservateur a présenté deux vastes projets de loi omnibus qui ont modifié la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale et d'autres lois environnementales.[1] Les changements avaient une application générale et touchaient clairement le territoire traditionnel de la Première nation crie de Mikisew (« Mikisew »). Le chef Mikisew Steve Courtoreille a déposé une demande à la Cour fédérale dans le but que celle-ci déclare que le gouvernement fédéral avait l'obligation de consulter les Mikisew avant de soumettre les projets de loi omnibus au Parlement.
En 2014, la Cour fédérale a conclu que la présentation de ces projets de loi avait déclenché l'obligation de consultation de sorte qu’au moment du dépôt de chacun des projets de loi omnibus au Parlement, il aurait fallu donner un avis aux Mikisew et leur offrir une possibilité raisonnable d'exprimer leurs préoccupations.
En 2016, la Cour d'appel fédérale a conclu que l'élaboration d'un avant-projet de loi ne déclenchait pas d'obligation de consultation. La majorité a conclu que la Cour fédérale ne pouvait pas examiner les mesures prises par le gouvernement avant la présentation des projets de loi au Parlement. La majorité a également conclu que la Cour ne pouvait pas imposer de contraintes au processus d'élaboration des projets de loi sans porter atteinte au pouvoir législatif du Parlement.
Décision de la Cour suprême du Canada: Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40
Bien que la Cour suprême ait rendu quatre jugements distincts concordants, les neuf juges ont conclu à l'unanimité que la Cour fédérale n'avait pas compétence pour examiner la demande de contrôle judiciaire. La Cour suprême a rappelé que la Cour fédérale est un tribunal établi par une loi, et que la Loi sur les Cours fédérales ne prévoit aucune disposition lui permettant d'examiner le processus législatif du Parlement.
Ce fait suffisait à lui seul à trancher l'appel de Mikisew, mais la Cour suprême s'est également penchée sur la question de savoir si le processus législatif du Parlement pouvait déclencher une obligation de consultation.
Sur cette question, la Cour a conclu que l'obligation de consulter n'avait pas été déclenchée par la préparation de la loi omnibus, ni dans aucun aspect du processus législatif. Le processus législatif fait plutôt partie de la souveraineté parlementaire, sur laquelle le tribunal n'a pas le pouvoir d'intervenir.
Dans trois ensembles de motifs distincts de l’arrêt, la majorité des juges a conclu que l'obligation de consultation est limitée aux mesures exécutives, y compris la prise de décisions ministérielles et la réglementation. Les juges de la majorité étaient convaincus qu'il existait d'autres recours pour protéger les droits ancestraux et issus de traités sans interférer avec le rôle du Parlement. La législation peut être contestée au motif qu'elle porte atteinte de façon injustifiée aux droits ancestraux et issus de traités, comme l’enseigne l'arrêt R. c. Sparrow et le confirme l'arrêt Tsilhqot'in; alors que l’arrêt Nation Haïda impose une obligation de consultation à l’exécutif lorsqu’il envisage une mesure susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur ces mêmes droits, reconnus ou revendiqués.
En définitive, deux juges auraient étendu l'obligation de consulter aux mesures législatives. Se fondant sur l'honneur de la Couronne et dans le but de favoriser le processus de réconciliation, la minorité a quant à elle estimé que l'obligation de consulter doit s'appliquer à tous les exercices de l'autorité gouvernementale, y compris l'élaboration de lois. Par conséquent, à leur avis, l'adoption d'une loi comme les projets de loi omnibus, qui risque de porter atteinte aux droits des Autochtones, déclencherait l’obligation de consultation.
Tous les juges ont également fait remarquer qu'il est de bonne politique publique que de consulter avant d'adopter une loi.
L’incertitude demeure
Des divergences de vues demeurent à la suite de cette décision : trois juges de la Cour suprême (dans les motifs écrits par le juge Karakatsanis) ont conclu que « l’honneur de la Couronne peut fort bien commander l’intervention des tribunaux lorsqu’une loi est susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux et issus de traités, sans nécessairement y porter atteinte »[2] mais « [i]l faudra toutefois régler ces questions à une autre occasion »[3]. Il est difficile de savoir dans quelles situations cela pourrait se produire, voire pour quels motifs la loi pourrait être contestée. En fait, le juge Brown et le juge Rowe (qui écrivent collectivement pour quatre juges) critiquent cette approche en grande partie en raison de l'incertitude qu'elle introduit pour les gouvernements lorsqu'ils mettent en œuvre une loi, pour l'industrie qui se fie à la loi et pour les peuples autochtones eux-mêmes.
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[1] Ensemble, les projets de loi ont mené à l’abrogation de l’ancienne Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, promulgué la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale de 2012, réduit la portée de l’application de l’ancienne Loi sur la protection des eaux navigables et modifié les dispositions sur la protection de l’habitat de la Loi sur les pêches.
