Qu'entend-on par « émulateur » et par « ROM » ?
À l'approche du temps des Fêtes, les jeux vidéo et les consoles de jeu viennent spontanément à l'esprit lorsqu'il est question de chercher des idées de cadeaux. Au cours des dernières années, on a constaté une recrudescence de l'intérêt envers les jeux vidéo des années 80 et 90. Par contre, l'époque où il fallait absolument se procurer un système de jeu compatible ou aller faire un tour dans une arcade pour pouvoir jouer à ces grands classiques est désormais révolue. De nos jours, il est possible de jouer à ces jeux à partir de nos ordinateurs ou même de nos téléphones intelligents.
Ces jeux « rétro » sont facilement accessibles, et pendant des années, on a pu se les procurer gratuitement par l'entremise de sites Web exploités par des tiers non autorisés. Cela a été rendu possible grâce à des « émulateurs », soit des applications logicielles conçues pour jouer à des jeux en mode mémoire morte (« ROM » pour read-only memory). Essentiellement, un jeu ROM est une version d'un jeu qui a été « dépouillée » de ses cartouches ou de ses disques d'origine.
Questions relatives à la violation du droit d'auteur
Une telle distribution de jeux vidéo soulève des enjeux d'atteinte au droit d'auteur. La Loi sur le droit d'auteur du Canada octroie au titulaire du droit d'auteur le droit exclusif de produire, reproduire, représenter ou publier la traduction d'une œuvre[1]. La Loi prévoit également que l'accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d'un acte que seul ce titulaire a le droit d'accomplir constitue une violation du droit d'auteur[2]. Alors que la Loi sur le droit d'auteur ne qualifie pas spécifiquement les jeux vidéo comme étant des « œuvres », les tribunaux canadiens les ont reconnus comme tels[3] et il est possible de les enregistrer comme « œuvres protégées » auprès de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada.
Si on se fonde sur ce raisonnement, il semble que la production et la publication de jeux vidéo ROM sans avoir obtenu le consentement du titulaire du droit d'auteur pourraient donner lieu à un recours pour violation du droit d'auteur. Bien que cette question n'ait pas encore fait l'objet d'une analyse par les tribunaux canadiens, des éditeurs de jeux vidéo ont récemment contesté la distribution de jeux ROM par des propriétaires de sites Web aux États-Unis.
Nintendo of America (« NoA ») a récemment fait les manchettes pour s'être plaint de Jacob Mathias et de son entreprise établie en Arizona, Mathias Designs LLC, parce qu'il exploitait LoveROMS.com et LoveRETRO.com, deux sites Internet qui ont distribué gratuitement des centaines de jeux ROM créés à partir de jeux vidéo classiques.
La principale allégation contenue dans la plainte de NoA[4] était que Mathias avait reproduit, distribué, exécuté et présenté publiquement des copies non autorisées de jeux vidéo NoA, allant ainsi à l'encontre de ses droits exclusifs protégés par la loi américaine sur le droit d'auteur. La demande de compensation comprise dans la plainte de NoA attire également l'attention : on y réclame des dommages-intérêts à la hauteur de 150 000 $ US pour la violation de chacune des œuvres protégées par le droit d'auteur. On estime à pas moins de 140 le nombre de jeux qui auraient été rendus disponibles par le biais de ces sites Web, mais les parties ont récemment conclu une entente à l'amiable pour 12 millions de dollars US[5].
Est-ce qu'une plainte alléguant la violation d'un droit d'auteur peut être déposée à l'encontre d'un site Web canadien qui distribue des ROM ?
Bien que cette question n'ait pas encore été examinée par les tribunaux canadiens, une décision portant sur une affaire connexe apporte un certain éclairage. Dans la décision Nintendo of America c. King[6], NoA alléguait que ses droits d'auteur avaient été enfreints par un site Web qui vendait des « copieurs de jeux » (game copiers) et des « modchips » permettant aux clients de jouer à des jeux ROM sur les consoles de jeu NoA.
La Cour fédérale a d'abord reconnu la force exécutoire au Canada des droits d'auteur détenus par NoA sur 585 œuvres de jeux vidéo (bien que seulement 217 d'entre elles avaient été enregistrées au Canada, le reste ayant étant enregistré aux États-Unis), en raison de l'adhésion du Canada à la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, laquelle réclame que les droits d'auteur des ressortissants d'autres pays membres soient reconnus dans tous les pays membres.
La question en litige dans la décision King concernait une violation à une étape ultérieure en vertu de l'article 27(2) de la Loi sur le droit d'auteur canadienne. Les « copieurs de jeux » et les « modchips » vendus par la défenderesse contenaient un code protégé par le droit d'auteur qui avait dû être reproduit à partir des consoles de jeu NoA afin de contourner les mesures techniques de protection (« MTP ») intégrées et de permettre de jouer aux jeux ROM. La Cour fédérale a jugé que ces activités violaient le droit d'auteur de NoA et contournaient ses MTP. Elle a donc accordé des dommages-intérêts en conséquence.
L'issue de la décision King suggère que le droit canadien en matière de droit d'auteur protégera les codes de logiciels sous-jacents aux jeux vidéo et les consoles qui y sont associées. Cela signifie que les sites Web qui font la distribution de jeux ROM et d'émulateurs pourraient être exposés à des plaintes de violation du droit d'auteur déposées par les titulaires de ces droits au Canada et à l'étranger. Ces sites Web pourraient aussi être tenus responsables pour contrefaçon en vertu de la Loi sur le droit d'auteur, en raison de la prestation de services aux fins de faciliter l'accomplissement d'actes qui constituent une violation du droit d'auteur[7]. Par ailleurs, la Loi sur le droit d'auteur pourrait être interprétée de façon à permettre à un individu d'utiliser des émulateurs et les ROM pour jouer à des jeux vidéo à partir de copies qui se trouvent sous licence ou qu'il possède légitimement, partant du principe d'interopérabilité des programmes d'ordinateur[8].
Fait intéressant, les tribunaux américains font la distinction entre une violation commise par jeux ROM ou par émulateurs, en se fondant sur le fait que l'utilisation d'un émulateur ne constitue pas une contrefaçon dans la mesure où son code logiciel est unique (entre autres parce qu'il a fait l'objet d'une rétro-ingénierie indépendante) et qu'à la lumière du droit américain sur le droit d'auteur, le fait de copier dans le but de procéder à une rétro-ingénierie constitue un exemple d'utilisation équitable[9]. On ne sait pas si les tribunaux canadiens tireront la même conclusion, surtout à la lumière de l'interdiction de contournement des MTP imposée par la Loi sur le droit d'auteur et du concept d'utilisation équitable qui est plus restreint au Canada que ne l'est la doctrine d'utilisation équitable prévalant aux États-Unis.
Il sera intéressant de voir quel sort réservera le droit canadien en matière de droit d'auteur aux jeux vidéo ROM et aux émulateurs. Les titulaires de droits d'auteur devraient obtenir des conseils juridiques pour s'assurer que leurs œuvres protégées par le droit d'auteur jouissent d'une protection adéquate et pour bien orienter l'exécution stratégique de leurs droits de propriété intellectuelle.
[1] Loi sur le droit d'auteur, LRC 1985, c. C-42, art. 3(1)(a) [ci-après la « Loi »].
[2] Ibid à l'art. 27(1).
[3] Seggie c. Roofdog Games Inc., 2015 QCCS 6462. Voir notre analyse de cette décision ici.
[4] Disponible en anglais à https://torrentfreak.com/images/nintendo-loveroms.pdf
[5] Voir en anglais à https://techarim.com/nintendo-vs-mathias-final-judgement/
[6] Nintendo of America c. King, 2017 FC 246. Voir aussi notre analyse de cette décision ici.
[7] Loi, supra note 1 à l'art. 27(2,3).
[8] Ibid à l'art. 30.61(1).
[9] Sony Computer Entertainment v. Connectix Corp., 203 F3d 596 (9th Cir. 2000).
