Le 22 octobre 2019, les juges de la Cour d’appel de l’Alberta (les honorables juges Jo'Anne Strekaf et Ritu Khullar) ont rendu leur décision à la majorité dans l’affaire Athabasca Chipewyan First Nation v Alberta, 2019 ABCA 401, avec des motifs concordants de l’honorable juge Rowbotham.
La Cour d’appel de l’Alberta a approuvé la politique existante de l’Aboriginal Consultation Office (l’« ACO ») relative à l’identification des terres touchées par un projet donné et des groupes autochtones devant être consultés. La Cour a également confirmé que l’ACO fait partie du Ministère des Affaires autochtones et qu’il agit donc pour le compte du Ministère au titre de la Couronne lorsqu’il prend des décisions sur des questions dûment soumises à l’Alberta Energy Regulator (l’« AER »).
Cette conclusion concorde avec la décision précédemment rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Mikisew, où les juges ont majoritairement rappelé qu’une prise de toute terre située dans le territoire d’un traité ne déclenche pas l’obligation de consultation à l’égard de tous les signataires d’un traité. Plutôt, une analyse contextuelle doit être réalisée dans au cas par cas afin de déterminer si une Première Nation subirait un préjudice défavorable important en raison de la prise de terres de sorte qu’une telle obligation de consultation serait déclenchée. De plus amples renseignements sur l’affaire sont présentés ci-dessous.
Contexte factuel
La Première Nation chipewyanne d’Athabasca (la « PNCA ») est une Première Nation signataire du Traité n°8. Cette affaire portait sur l’appel d’une ordonnance de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta stipulant que l’obligation de consulter la PNCA n’avait pas été déclenchée dans le cadre d’un projet d’une coentreprise appartenant à TransCanada PipeLines Limited et Phoenix Energy Holdings Limited (la « coentreprise ») relatif à un projet de pipeline traversant le territoire visé par le Traité n°8 (le « Projet »).
Le 30 août 2013, avant de demander l’approbation de l’AER, la coentreprise a consulté le prédécesseur de l’ACO afin de déterminer les groupes autochtones qu’elle devait consulter à l’égard du Projet. En Alberta, bien que ce soit l’AER qui décide si les projets de pipelines doivent être approuvés ou non, la législation habilitante lui interdit d’évaluer le caractère adéquat de la consultation de la Couronne auprès des groupes autochtones, laquelle est une tâche incombant plutôt à l’ACO[1]. L’ACO a informé la coentreprise qu’elle devait consulter 8 groupes autochtones dans la région touchée, lesquels ne comprenaient pas la PNCA. Malgré cette décision, la coentreprise a consulté la PNCA, ainsi que 32 autres groupes autochtones dans le cadre du Projet.
En décembre 2013, la PNCA a déposé un énoncé de préoccupations (Statement of Concern) à l’égard du Projet auprès de l’AER qui en a informé l’ACO. L’AER a décidé de tenir une audience à l’égard du Projet, donnant ainsi voix à 54 participants, dont la PNCA.
Le 6 juin 2014, après l’examen de l’énoncé de préoccupations de la PNCA, l’ACO a produit un rapport préliminaire à l’intention de l’AER confirmant qu’il n’existait aucune obligation de consulter la PNCA à l’égard du Projet.
Le 17 juillet 2014, après avoir examiné les soumissions de la PNCA préalables à l’audience, assisté aux séances de l’audience auxquelles la PNCA a participé et examiné les transcriptions du reste de l’audience, l’ACO a remis son rapport final à l’AER. Ce rapport confirmait que le Projet était situé à l’extérieur de la zone géographique à l’égard de laquelle l’ACO exige habituellement que la PNCA soit consultée. L’ACO a ajouté que la PNCA avait connaissance de la zone de consultation de l’ACO à son égard, et était ouverte à modifier cette zone si la PNCA se soumettait aux procédures appropriées[2].
Le 9 octobre 2014, l’AER a approuvé le Projet sous réserve de certaines conditions.
La décision majoritaire de la Cour d’appel de l’Alberta
Les juges ont majoritairement confirmé que le Ministère des Affaires autochtones fait partie de la Couronne et exerce le pouvoir exécutif de la Couronne pour son compte. Ils ont souligné que, bien que la Couronne soit habilitée à créer un processus juridique officiel prévoyant des pouvoirs spécifiques à une entité juridique pour exercer l’obligation de consultation de la Couronne et pour décider si l’obligation est déclenchée, elle n’est pas tenue de le faire[3].
Les juges ont majoritairement rejeté l’argument de la PNCA à l’effet que toute prise de terres visées par le Traité n°8 réduit le territoire global disponible aux Premières Nations signataires et au sein duquel elles exercent leurs droits de chasse, de piégeage et de pêche, et par conséquent, déclenche l’obligation de consultation. Les juges ont majoritairement soutenu qu’une analyse contextuelle selon Haïda doit être effectuée au cas par cas afin de déterminer si la « Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci »[4]. Le type de mesures de la Couronne qui rend applicable une obligation de consultation doit avoir un « effet préjudiciable important » sur les droits des groupes autochtones reconnus et confirmés par l’article 35, et ne peut pas être simplement hypothétique[5]. Les juges ont majoritairement confirmé qu’une prise de terres n’importe où dans une superficie de 840 000 kilomètres carrés ne déclenche pas nécessairement une obligation de consultation.
La Cour a jugé que les signataires du Traité n°8 comprenaient que des terres seraient prises lorsque celles-ci feraient l’objet d’une « utilisation visible et incompatible avec la pratique de la chasse » [6] ce qui sous-entend une relation entre la prise des terres et l’incidence sur une Première Nation donnée. Cela a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Mikisew qui a souligné que l’emplacement a son importance dans ce type de différend[7]. Les juges majoritaires ont statué que :
« [TRADUCTION] [60] La Cour suprême a catégoriquement rejeté ces arguments, jugeant que le projet de route aurait un effet préjudiciable sur les droits de chasse et de piégeage existants des Mikisew et que l’obligation de consultation de la Couronne avait été déclenchée. Il n’était pas réaliste de dire que les Mikisew pouvaient exercer leurs droits conférés par traité pour chasser à Jasper (situé à 800 km) ou près d’Edmonton (situé à 785 km). La Cour a déclaré que ces arguments ne tenaient tout simplement pas compte de « l’importance et des aspects pratiques du territoire traditionnel des premières nations » (par. 47). L’emplacement est important et une grande partie des négociations relatives au Traité n°8 portait sur la continuité des modes traditionnels d’activité économique sur le territoire. Finalement, la décision Mikisew déclarait, au par. 48, que :
Le « droit réel de chasse » n’est pas établi en fonction de toutes les terres visées par le traité (la totalité des 840 000 kilomètres carrés), mais par rapport aux territoires sur lesquels les premières nations avaient l’habitude de chasser, de pêcher et de piéger, et sur lesquels elles le font encore aujourd’hui.
[61] Par analogie, on ne peut pas présumer qu’une Première Nation subit un effet préjudiciable en raison d’une prise de terre n’importe où dans le territoire visé par un traité. Une analyse contextuelle doit être effectuée pour déterminer si une prise de terres proposée peut avoir un effet préjudiciable sur les droits de chasse, de piégeage et de pêche de la Première Nation. Le cas échéant, l’obligation de consultation est alors déclenchée. »
Dans le cas présent, les juges majoritaires ont conclu que dans le contexte du Traité, à moins d’une incidence sur le territoire traditionnel d’une Première Nation, il n’y a alors aucune obligation de consulter cette Première Nation, malgré le fait que l’incidence ait lieu au sein d’une plus grande région visée par le Traité. Ainsi, la majorité a rejeté l’appel de la PNCA.
Motifs concordants
Dans ses motifs concordants, la juge Rowbotham a convenu que l’appel devrait être rejeté, mais était d’avis qu’il devrait être rejeté en raison de son caractère purement théorique.
La juge Rowbotham a ajouté que la PNCA a participé aux démarches réglementaires et n’a pas contesté la décision de l’AER d’approuver le Projet; n’a pas non plus demandé que la question soit renvoyée à l’ACO pour réexamen; ni demandé une décision selon laquelle elle devrait être consultée davantage à l’égard du Projet. Ainsi, la juge a conclu que l’appel était
purement théorique puisqu’une décision de la Cour « [TRADUCTION] n’aura pas l’effet de résoudre un différend qui touche les droits de la partie ni n’aura d’effet pratique sur de tels droits »[8]. Elle a ensuite souligné les préoccupations à l’égard de l’économie des ressources judiciaires et que « [TRADUCTION] l’emploi
de ressources judiciaires limitées n’était pas justifié dans
cette affaire »[9].
Conclusion
Cette décision vient confirmer la pratique actuelle de l’ACO qui procède présentement à l’évaluation des territoires traditionnels des groupes autochtones afin d’identifier les groupes autochtones qui doivent être consultés à l’égard d’un projet. La prise de toute terre au sein d’un territoire issu d’un traité ne déclenchera pas automatiquement l’obligation de consulter toutes les Premières Nations signataires du traité. Plutôt, une analyse contextuelle doit être réalisée dans chaque cas afin de déterminer quand l’obligation de consultation est déclenchée. La décision confirme également qu’en prenant de telles décisions, l’ACO agit pour le compte de la Couronne. D’un point de vue pratique, la dissidence de la juge Rowbotham démontre que la Cour d’appel pourrait hésiter à rendre des avis juridiques sur des questions où un appelant n’a pas autrement respecté les étapes de la procédure en place pour identifier et répondre à des préoccupations qu’il pourrait avoir à l’égard d’un projet.
[1] Selon ce qui est prévu dans l’Arrêté ministériel 141/213 (l’« Arrêté ministériel »).
[2] L’ACO a ajouté que la procédure appropriée serait de recourir au GeoData Mapping Project, une initiative interministérielle ayant pour objectif de créer des cartes normalisées qui sont continuellement mises à jour grâce à des renseignements fournis par les Premières Nations à l’égard des régions dans lesquelles elles exercent leurs droits issus de traités.
[3] Décision de la Cour d’appel de l’Alberta, par. 39
[4] Nation Haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, par. 35 [Haïda]
[5] Rio Tinto Alcan Inc. c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, par. 46 et 48
[6] R c Badger, [1996] 1 RCS 771, par. 58
[7] Première nation crie Mikisew c Canada, 2005 CSC 69, par. 48 [Mikisew]
[8] Décision de la Cour d’appel de l’Alberta, par. 67
[9] Décision de la Cour d’appel de l’Alberta, par. 68
