À l'approche de la fin de la première (souhaitons que ce soit la seule) phase aigüe de la crise provoquée par la pandémie COVID-19, il nous faut reconnaître que le monde des affaires et du commerce ne sera plus le même qu'auparavant, et ce, pour au moins plusieurs mois.
Parmi bien d'autres, nous vivrons probablement les changements suivants :
- Maintien de mesures sanitaires élevées, ce qui profitera aux entreprises œuvrant dans les secteurs liées à la santé, à l'hygiène et à la salubrité, mais obligera aussi la plupart des entreprises à revoir leurs procédures d'hygiène, de salubrité et de protection de la santé de leurs employés et de leurs clients;
- Accélération du commerce en ligne et à distance dans la foulée des nouvelles habitudes de consommation adoptées pendant la période de confinement;
- Croissance du télétravail, encore une fois dans la foulée des habitudes prises pendant la période de confinement, surtout dans le contexte des multiples entraves à la circulation et de l'augmentation du temps de déplacement que nous connaissons dans plusieurs grandes villes;
- Pour plusieurs industries (dont la restauration, l'hôtellerie, le transport aérien, les congrès, les salons, les expositions, les spectacles, les activités sportives), plusieurs défis importants en matière de maintien des exigences de distanciation physique afin d'éviter une nouvelle accélération de la pandémie;
- Diminution importante des difficultés liées à la pénurie de main-d'œuvre qui affectait de nombreuses entreprises avant la crise;
- Fermeture de plusieurs entreprises qui n'auront pu survivre à la période de fermeture ou de forte diminution de leurs revenus, et une plus grande fragilité de plusieurs autres entreprises qui, bien qu'ayant survécu à la période aigüe de la crise, auront des ressources sensiblement moindres qu'auparavant;
- Augmentation du nombre de faillites autant de personnes que d'entreprises;
- Un nombre moindre de fermetures, de faillites et de déconfitures parmi les entreprises qui fonctionnent au sein d'un réseau (i.e. réseau de franchises, groupement, concession, coopérative, etc.) que parmi les entreprises indépendantes;
- Reprise graduelle des dépenses de consommation (lesquelles, après une bonne augmentation la première semaine de la crise, ont chuté de manière dramatique par la suite, et ce, même en tenant compte des achats en ligne) dont l'importance et la durée varieront selon les secteurs d'activités et dépendront aussi en bonne partie du revenu discrétionnaire des consommateurs (qui risque d'avoir diminué pendant la durée de la crise) et de changements dans les habitudes de consommation et de déplacement;
- Une plus grande importance accordée aux plans de contingence et de continuité des affaires en cas de crise ou d'évènement imprévu dans les plans d'affaires et les budgets des entreprises;
- Une certaine croissance de l'achat local, ainsi que de la fabrication locale dans quelques secteurs d'activité, notamment afin d'acquérir une certaine autonomie nécessaire pour combler quelques carences et faiblesses d'approvisionnement relevées pendant la période aigüe de cette crise de santé.
Au-delà de ces premiers changements, cette crise aura mis en lumière les grands avantages d'une meilleure collaboration entre entreprises.
Avec ou sans le soutien de nos gouvernements, de nombreuses entreprises ont réussi à diminuer l'impact de cette crise par diverses initiatives de collaboration entre elles.
Parmi d'autres, relevons la plateforme d'achat local Panier Bleu, l'initiative #OnSeSerreLesCoudes regroupant 19 entreprises et organisations du Québec pour montrer ensemble la variété et la qualité des produits faits au Québec et les efforts de collaboration de plusieurs restaurants et détaillants pour favoriser la vente en ligne, la livraison et l'achat de leurs produits.
Dans un contexte où de nombreuses entreprises auront vécu au moins quelques mois pénibles, une meilleure collaboration entre entreprises sera dorénavant, sans l'ombre d'un doute, l'une des clés de la réussite dans plusieurs secteurs d'activités.
Ceci impliquera la conception et la mise en place de nouveaux modèles de collaboration et de gestion des relations entre entreprises afin de tirer de ces collaborations une plus grande synergie.
À cette fin, les ententes sur lesquelles se fonderont ces collaborations devront être conçues et négociées d'une manière très différente de ce qui se faisait auparavant afin de mettre l'emphase sur la qualité de la relation et la synergie recherchées.
Dans cette nouvelle économie, des ententes qui ne mettent l'accent que sur les droits, les obligations et les engagements réciproques des parties ne suffiront plus.
En effet, la crise du COVID-19 a clairement prouvé que, pendant la durée d'une collaboration, il est fort possible (en fait, même certain) que surviennent des imprévus que l'entente initiale n'avait pu couvrir de manière adéquate.
Aussi, tel que présentement rédigées, la plupart des ententes de collaboration incitent les parties à ne faire que ce qui est nécessaire pour respecter leurs obligations bien qu'elles soient souvent capables de faire un apport beaucoup plus important à la relation afin d'en accroître les avantages pour toutes les parties.
Pourquoi en faire plus alors que l'entente ne prévoit aucune forme de compensation pour quelque apport additionnel?
Des recherches menées en 2015 par l'International Association for Contract & Commercial Management (IACCM) ont montré que de telles ententes de collaboration qui n'encouragent pas les parties à faire plus que le minimum nécessaire pour respecter leurs engagements contractuels entraînaient une fuite de valeur (« value leakage ») estimée à environ 9,15 % du revenu annuel des parties à de tels contrats. Cette fuite de valeur se traduit notamment par une augmentation des coûts, des économies manquées et des pertes de revenus potentiels. Les données de l'IACCM ne tentent même pas de mettre un prix sur les opportunités manquées, l'impact des non-renouvellements et les coûts des différends et des litiges, lesquels s'ajoutent donc à cette fuite de valeur.
Est-il possible de concevoir et de rédiger un contrat de collaboration qui ouvre plutôt la porte à une collaboration plus entière et proactive afin de maximiser les avantages de cette collaboration pour toutes les parties impliquées?
La réponse est oui.
Depuis quelques années maintenant, quelques chercheurs, juristes et experts en gestion ont mis en commun leurs efforts afin de concevoir une nouvelle approche de conception et de rédaction de contrats de collaboration à long terme qu'ils ont qualifiée de contrat relationnel.
Contrairement au contrat transactionnel que nous connaissons aujourd'hui qui, comme nous le mentionnons précédemment, stipule les droits, les obligations et les engagements des parties tout en tentant d'atteindre le but impossible de couvrir toutes les éventualités susceptibles de se produire en cours de contrat, le contrat relationnel met plutôt l'accent sur :
- La raison d'être et les objectifs de la collaboration;
- Les valeurs partagées (telles, par exemple, la réciprocité, l'autonomie, la transparence, l' honnêteté, l'équité, intégrité et, dans un réseau, la primauté de l'intérêt du réseau dans son ensemble sur les intérêts individuels de ses participants), lesquelles guident les parties tout au long de la collaboration, autant pour interpréter leurs engagements réciproques que pour modifier ou compléter le contrat lorsque surviennent des circonstances qui n'étaient pas initialement prévues dans leur entente ou en cas de nouvel apport par l'une ou l'autre des parties;
- Des moyens d'assurer une saine concordance entre les intérêts de chaque partie tout au long de leur collaboration;
- Des mécanismes de gouvernance de la collaboration comprenant des processus (i) de communication continue, (ii) de modification de l'entente initiale en fonction des changements de circonstances (ou d'apport par l'une ou l'autre des parties) et, (iii) de prévention et règlement en cas de différend.
Cette approche novatrice de conception, de rédaction et de mise en œuvre d'ententes de collaboration n'est pas que théorique. Elle a été expérimentée depuis quelques années avec succès par plusieurs grandes entreprises (dont la célèbre chaîne de restaurants McDonald's), notamment aux fins d'ententes de fabrication et d'approvisionnement.
Outre les ententes entre manufacturiers, fournisseurs, distributeurs et détaillants, cette nouvelle approche convient aussi tout particulièrement (i) aux conventions de franchise, (ii) aux ententes de groupement, de concession et de bannière, (iii) aux ententes entre une coopérative et ses membres, (iv) aux ententes de coparticipation (« joint-venture »), (v) aux conventions entre actionnaires, (vi) aux conventions de société, et (vii) aux ententes entre les membres de familles en affaires.
Si vous souhaitez en apprendre plus sur cette approche innovatrice de conception et de rédaction d'ententes de collaboration, sur ses avantages et sur sa méthodologie, nous vous invitons à lire le livre Getting to We : Negotiating Agreements for Highly Collaborative Relationships des chercheurs Jeanette Nyden, Kate Vitasek et David Frydlinger, ainsi que le récent ouvrage, intitulé Relational Contracts : The New Generation of Franchise Agreements des chercheurs Kate Vitasek et David Frydlinger et de notre avocat-conseil Jean H. Gagnon, lequel est disponible (gratuitement) en ligne.
Fasken est un pionnier en matière de contrat relationnel et possède toute l'expertise et toutes les ressources nécessaires pour vous aider à rédiger des ententes complètes, adéquates et, encore mieux, bien adaptées à vos objectifs, vos besoins et vos ressources, dans le but de bien protéger vos droits tout en évitant les pièges potentiels.
