Dans le contexte de la pandémie de la COVID-19 et alors que des mesures sont mises en place par les instances gouvernementales pour limiter les rassemblements et les voyages, les sociétés envisagent des solutions de remplacement aux assemblées annuelles physiques des actionnaires. La tenue de l'assemblée annuelle des actionnaires de votre société de façon virtuelle, en totalité ou en partie, sujet aux règlements intérieurs et aux lois régissant votre société, est un moyen efficace d'assurer la participation de votre actionnariat tout en protégeant la santé publique. Alors que cette méthode connait une vague de popularité auprès des sociétés cotées en bourse, devenant même la norme dans le climat actuel, les sociétés à capital fermé peuvent tout autant faire appel à ces formats d'assemblée. Dans tous les cas, pour les sociétés préférant ou ne pouvant pas se tourner vers des moyens électroniques, d'autres alternatives sont disponibles.
Tenir une assemblée annuelle des actionnaires
Pour les sociétés comptant de nombreux actionnaires comme pour les sociétés de plus petite taille, l'assemblée annuelle représente une des rares occasions pour les actionnaires d'être impliqués dans la gestion de la société. La tenue d'une assemblée annuelle est obligatoire dans l'un cas comme dans l'autre pour recevoir et étudier les états financiers, élire les administrateurs, nommer le ou les vérificateur(s) et autoriser les administrateurs à fixer leur rémunération ainsi que discuter de toutes autres questions pertinentes ou nécessitant l'approbation des actionnaires.
Il est important de rappeler que plutôt que de voter à l'assemblée, les actionnaires de sociétés régies tant par la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « loi fédérale ») que la Loi sur les sociétés par actions (Québec) (la « loi québécoise ») peuvent voter à l'avance par procuration, en donnant des instructions de vote à un fondé de pouvoir qui représentera l'actionnaire à l'assemblée[1]. Dans le cas des sociétés de juridiction fédérale comptant plus de 50 actionnaires, la direction doit obligatoirement envoyer un formulaire de procuration ainsi qu'une circulaire avec l'avis de convocation de l'assemblée[2]. De plus, la direction de toute société fédérale, incluant une société comptant moins de 50 actionnaires, qui souhaite solliciter des procurations afin que les actionnaires puissent voter avant l'assemblée doit préparer et envoyer une circulaire sous la forme prescrite[3].
Quels sont délais applicables?
Les sociétés régies par la loi fédérale doivent convoquer, par l'envoi d'un avis de convocation, une assemblée annuelle dans les 15 mois suivant l'assemblée annuelle précédente, mais au plus tard dans les 6 mois suivant la fin de l'exercice financier[4]. L'assemblée, quant à elle, doit être tenue dans les 21 à 60 jours de l'envoi de cet avis de convocation (les règlements peuvent prévoir un délai maximum plus court) lequel doit être envoyé à chaque actionnaire habile à voter ainsi qu'à chaque administrateur et au vérificateur[5]. Les états financiers doivent également être soumis aux actionnaires au moins 21 jours avant l'assemblée annuelle[6].
Pour les sociétés régies par la loi québécoise, l'assemblée annuelle doit être tenue (et non pas convoquée comme l'exige la loi fédérale) dans les 15 mois suivant l'assemblée annuelle, mais au plus tard dans les 6 mois suivant la fin de l'exercice financier étant donné que le conseil d'administration doit présenter les états financiers de la société ne datant pas de plus de six mois[7]. À moins que le règlement intérieur ne prévoit un autre délai, l'avis de convocation de l'assemblée annuelle d'une société qui n'est pas un émetteur assujetti doit être envoyé minimalement 10 jours avant l'assemblée à chaque actionnaire habile à voter à l'assemblée ainsi qu'à chaque administrateur[8].
L'avis de convocation, de même que les états financiers, peuvent être envoyés par le moyen de votre choix, incluant par courriel, si les actionnaires y consentent[9]. Pour les sociétés régies par la loi fédérale, l'envoi de l'avis par un moyen technologique est permis, mais doit répondre à certains critères règlementaires, tels que les documents doivent être envoyés simultanément à tous les actionnaires[10] et qu'ils doivent être accessibles pour une consultation ultérieure[11].
Quelles sont les conséquences de ne pas tenir une assemblée dans les délais applicables ?
Les administrateurs d'une société régie sous la loi fédérale ne respectant pas les délais pour la convocation ou la tenue d'une assemblée annuelle pourraient se voir imposer des sanctions pénales[12]. En effet, ceux-ci s'exposent à une peine pouvant aller jusqu'à 2 000$ et/ou 6 mois d'emprisonnement[13]. En outre, une société de régime fédéral ou québécois qui omet de tenir son assemblée deux années de suite pourrait être dissoute à la demande de toute personne intéressée[14]. De plus, un avis de convocation envoyé hors délai, tant sous la loi fédérale que québécoise, pourrait entraîner la nullité de l'assemblée et permettre à un actionnaire d'obtenir une ordonnance empêchant la tenue de l'assemblée, à moins que l'actionnaire n'y assiste sans s'y opposer[15].
En pratique cependant, on peut s'interroger quant aux réelles conséquences de tenir une assemblée hors délai lorsque tous les actionnaires y consentent. En effet, dans un tel cas, il est peu probable que la validité de l'assemblée puisse être contestée par ceux-ci ou par des tiers[16].
Quelles alternatives s'offrent à vous?
Résolution écrite signée par tous les actionnaires
Une résolution écrite tenant lieu d'assemblée annuelle est déjà une pratique courante pour la majorité des sociétés comptant un actionnariat limité. Une fois signée par tous les actionnaires habiles à voter, sans exception, la résolution aura la même valeur qu'une assemblée annuelle et permettra à la société de se soustraire à l'obligation de tenir une telle assemblée[17]. Les plateformes de signature électronique, telles que Docusign, permettent aux actionnaires de facilement signer une telle résolution à distance.
Assemblée virtuelle
Assemblée entièrement virtuelle
Les assemblées virtuelles tenues entièrement par moyens électroniques représentent une option intéressante pour les sociétés de toute taille. Tant sous la loi fédérale que la loi québécoise, les assemblées annuelles peuvent se tenir entièrement par moyen de communication électronique, pourvu que le règlement intérieur de la société permette une telle assemblée[18]. Les lois exigent également que le moyen de communication permette aux participants de communiquer adéquatement, ou sous la loi québécoise, immédiatement, entre eux[19].
Il est à noter que pour les sociétés régies par la loi québécoise, suivant l'état d'urgence sanitaire déclaré le 13 mars 2020, la ministre de la Santé et des Services sociaux a adopté le 26 avril 2020 l'arrêté ministériel numéro 2020-029[20] (l' « arrêté ») qui autorise temporairement toute réunion qui a lieu en personne à être tenue à l'aide d'un moyen permettant à tous les membres de communiquer immédiatement entre eux. Tel que confirmé par la ministre de la Justice et procureure générale du Québec par l'entremise d'un communiqué émis le 27 avril 2020[21], l'arrêté vise notamment les assemblées des sociétés régies par la loi québécoise dont le règlement intérieur interdit la participation à une assemblée par des moyens technologiques. Les mesures prévues à l'arrêté seront toutefois applicables pour une durée limitée, soit jusqu'à la fin de la période d'état d'urgence, après quoi les dispositions de la loi québécoise retrouveront leur caractère exécutoire. Pour sa part, Corporations Canada a adopté une approche différente pour les sociétés régies par la loi fédérale, confirmant le 26 mars 2020 que le libellé actuel de la loi fédérale décrit précédemment demeurait en vigueur malgré la pandémie de la COVID-19[22].
Pour les sociétés avec un nombre limité d'actionnaires, il est possible d'utiliser la plateforme de vidéoconférence de votre choix, telles que Skype, Cisco Webex, etc. En général, le vote lors d'une assemblée se fait à main levée, à moins d'une disposition contraire à cet effet dans les règlements intérieurs[23]. Ainsi, un système de vidéoconférence permettant aux actionnaires d'exprimer leur vote à main levée répondrait aux exigences législatives et permettrait de constater le quorum[24]. En pratique, un appel conférence via numéro de téléphone sans frais permettant aux actionnaires d'exprimer leur vote à haute voix (en guise de main levée) répondrait également à ces exigences. Exceptionnellement, les actionnaires peuvent demander un vote par scrutin secret à l'assemblée[25], auquel cas un sondage anonyme comptabilisé par les scrutateurs désignés à cette fin ou conformément à toute autre procédure prévue au règlement intérieur devrait pouvoir répondre aux exigences de la loi[26]. Si vous choisissez d'utiliser de telles plateformes facilement accessibles, il est important de vous informer préalablement sur la sécurité de ces plateformes afin de préserver la confidentialité des informations lors de l'assemblée.
Pour les entreprises de plus grande taille, il est conseillé de faire appel à un fournisseur de services spécialisé offrant une plateforme permettant la participation et le vote en ligne. Le système de vote électronique permet aux actionnaires de voter via leur téléphone intelligent ou ordinateur portable, plutôt qu'à main levée. Un tel système de vote permet également une réduction des marges d'erreur des résultats de vote et une participation accrue des actionnaires. Or, il est à noter que cette technologie de vote spécialisée est beaucoup plus coûteuse.
Que vous fassiez appel à l'une ou l'autre de ces technologies, il faut préciser que si des sujets litigieux ou controversés doivent être abordés lors de l'assemblée, une assemblée exclusivement virtuelle pourrait compliquer une communication efficace entre les actionnaires. La présence d'un secrétaire externe prenant des minutes détaillées lors de l'assemblée serait un conseil judicieux dans ce cas.
Assemblée hybride
Sous réserve des mesures sanitaires d'urgence actuellement applicables interdisant notamment les rassemblements[27], l'assemblée hybride représente un compromis intéressant entre une assemblée physique et une assemblée totalement virtuelle. D'une part, l'assemblée demeure accessible physiquement, permettant à ceux voulant se présenter en personne d'y participer sans changement aux pratiques habituelles de la société. D'autre part, les actionnaires qui préfèrent éviter une assemblée physique peuvent y assister à distance, en utilisant les mêmes méthodes que pour les assemblées virtuelles décrites ci-dessus.
Assemblée en personne avec webdiffusion
Toujours sous réserve des mesures sanitaires applicables[28], l'assemblée en personne avec webdiffusion en direct représente la troisième et dernière option pour tenir votre assemblée par moyen électronique. Or, ce format permet uniquement aux actionnaires d'écouter ou de regarder l'assemblée, sans toutefois pouvoir voter à distance ou communiquer entre eux. Pour ces raisons, cette pratique ne respecte pas les exigences légales de présence aux fins du quorum[29]. La direction peut encourager les actionnaires à voter avant l'assemblée en sollicitant des procurations, ce qui déclenche toutefois l'obligation de préparer une circulaire pour les sociétés régies par la loi fédérale[30].
Remise de l'assemblée
Dans l'éventualité où un avis de convocation a été envoyé aux actionnaires, l'assemblée peut être reportée par simple résolution du conseil d'administration à condition que celle-ci soit ultimement tenue dans les délais fixés par le règlement intérieur ou par la loi régissant la société.
Par ailleurs, si en raison des circonstances, il est jugé souhaitable de repousser la tenue de l'assemblée en dehors des délais prévus par le règlement intérieur ou par la loi, il est possible de s'adresser au tribunal pour obtenir des directives quant à la convocation et la tenue de l'assemblée[31]. Corporations Canada a d'ailleurs confirmé, dans son avis daté du 26 mars 2020, que pour repousser une assemblée au-delà des délais permis, les sociétés devront obtenir l'autorisation du tribunal[32]. Dans le contexte actuel, on peut s'attendre à ce que le processus soit standardisé afin de répondre à l'ensemble des demandes. En se conformant à l'autorisation du tribunal, la validité de l'assemblée ne pourrait être contestée ultérieurement. Bien que de telles ordonnances seraient vraisemblablement accordées dans les circonstances, les annonces récentes concernant les fermetures de tribunaux peuvent avoir un impact sur la capacité d'une société à obtenir une ordonnance en temps opportun.
Qui devriez-vous contacter pour assurer une assemblée hybride ou virtuelle réussie?
Conseillers juridiques
Vos conseillers juridiques peuvent vous guider à travers les exigences légales mentionnées ci-haut, vous permettant de conjuguer les besoins de la société avec ses règlements et les lois en vigueur. En amont de l'assemblée, le cas échéant, ils pourront vous assister dans l'organisation de l'assemblée, la coordination avec le fournisseur de service, la préparation de l'avis de convocation (et la circulaire), la rédaction d'une résolution écrite tenant lieu de l'assemblée ainsi qu'avec la formulation d'une demande devant le tribunal. Le jour de l'assemblée venu, ils pourront agir à titre de secrétaire pour assurer le bon déroulement de celle-ci et préparer les minutes de l'assemblée.
Assistance technique
Pour les petites sociétés optant pour une assemblée virtuelle, une assistance technique de base est suggérée, autant pour la préparation de l'assemblée que pour venir en aide, au besoin, durant son déroulement. Le département TI de votre société peut s'avérer suffisant dans le cas d'une assemblée qui utilise une plateforme de vidéoconférence conventionnelle.
Pour les sociétés qui opteront de faire appel à une plateforme spécialisée, les fournisseurs de services vous fourniront les outils technologiques nécessaires à la mise en œuvre d'une assemblée hybride ou virtuelle et faciliteront le bon déroulement de l'assemblée. Ces firmes assurent la sécurité du processus de vote, notamment en ce qui a trait à la confirmation de l'identité des actionnaires ainsi que de la protection des données personnelles utilisées et stockées pendant l'assemblée. Comme ces fournisseurs de services offrent des services de soutien technique à la direction et aux actionnaires durant l'assemblée, les problèmes technologiques potentiels sont considérablement réduits. Il existe un nombre limité de tels fournisseurs de services au Canada. Ainsi, il est préférable de contacter ces firmes rapidement en raison de contraintes éventuelles de disponibilité.
Comment informer les actionnaires d'un changement de plans ?
La société doit informer ses actionnaires du changement de format ou de date dès que possible suivant la prise de cette décision. Dans tous les cas, il faudra envoyer l'avis de convocation aux mêmes personnes ayant reçu l'avis de convocation initial et dans les délais mentionnés ci-dessus[33]. En plus des informations usuelles, cet avis devrait inclure les motifs justifiant un tel changement, notamment les directives gouvernementales en lien avec la pandémie de la COVID-19. Pour une assemblée hybride ou virtuelle, l'avis contiendra également le détail du processus d'inscription à titre de participant virtuel (incluant généralement un lien vers la webdiffusion, un nom d'utilisateur et un mot de passe pour accéder à la plateforme).
Conclusion
Plusieurs options sont à votre disposition pour tenir votre assemblée annuelle tout en contribuant à freiner la propagation de la pandémie de la COVID-19. Les professionnels de Fasken pourront vous aider à choisir la meilleure option en fonction de vos besoins.
Réserve : Ce bulletin est d'application générale et dépend notamment des faits particuliers de chaque cas; certains critères peuvent être précisés et le droit peut être modifié depuis la publication de ce bulletin. Ce bulletin n'est pas applicable aux coopératives, aux organismes à but non lucratif ou aux sociétés régies par d'autres lois corporatives que la loi québécoise et la loi fédérale.
Les auteurs souhaitent remercier Tristan Lalumière Roberge, Sylvie Bourdeau, Jean Michel Lapierre et Alexandra Lazar pour leur contribution.
[1] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 148(1); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 170.
[2] Id., art 149.
[3] Id., art 150.
[4] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 133(1)b).
[5] Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral (2001), DORS/2001-512, art. 44; Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 135 (1).
[6] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 159(1).
[7] Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 163, al. 1 et 225, al. 1.
[8] Id., art. 165, al.1.
[9] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 252.3 et 252.4; Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, RLRQ c C-1.1, art. 2, 3, 5 et 31, al. 2.; Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral (2001), DORS/2001-512, art. 7(1);
[10] Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral (2001), DORS/2001-512, art. 9.
[11] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 252.5 (1) et (2).
[12] Id., art. 251.
[13] Marie-Andrée LATREILLE, « La responsabilité des avocats administrateurs », (2004) 206 Développements récents en déontologie, droit professionnel et disciplinaire 2004; Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 787(1).
[14] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 213(1)a); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 462(1).
[15] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 136; Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 168. Paul MARTEL, La société par actions au Québec, vol. n° 1, Montréal, Wilson & Lafleur, Martel Ltée, 2020, par. 28-137 et 28-138. Financial Network Guaranty Ltd. c. Terra Nova Energy Inc., [1987] B.C.J. N° 2646 (S.C.).
[16] Paul MARTEL, La société par actions au Québec, vol. n° 1, Montréal, Wilson & Lafleur, Martel Ltée, 2020, par. 28-29.
[17] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 142(1); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 178.
[18] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 132(5); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 175.
[19] Id.
[20] https://cdn-contenu.quebec.ca/cdn-contenu/adm/min/sante-services-sociaux/publications-adm/lois-reglements/AM_numero_2020-029.pdf?1588008772
[21] https://www.justice.gouv.qc.ca/communiques/nouvelle-mesure-temporaire-autorisant-la-tenue-dassemblees-et-de-rencontres-a-distance/
[22] http://corporationscanada.ic.gc.ca/eic/site/cd-dgc.nsf/fra/cs08611.html
[23] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 141(1); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 183, al. 1
[24] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 132(4); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 174
[25] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 141(1); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 183, al. 2.
[26] Paul MARTEL, La société par actions au Québec, vol. n° 1, Montréal, Wilson & Lafleur, Martel Ltée, 2020, par. 29-100.
[27] À compter du 23 mars 2020, étant donné les mesures d'urgence prises par le gouvernement provincial interdisant les rassemblements et ordonnant la fermeture des commerces et services non essentiels, les options de tenue d'assemblées impliquant une présence en personne, incluant les assemblées hybrides, ne sont pas recommandées. Il est autrement possible dans l'avis de convocation de dissuader la participation en personne des actionnaires tout en tenant néanmoins une assemblée hybride.
[28] Ibid.
[29] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 132(5); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 175.
[30] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 150.
[31] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 133(3); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 193.
[32] http://corporationscanada.ic.gc.ca/eic/site/cd-dgc.nsf/eng/cs08611.html
[33] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art. 135(1); Loi sur les sociétés par actions, RLRQ c S-31.1, art. 165, al. 1.
