Les autorités de réglementation des valeurs mobilières et les organismes d'autoréglementation ont identifié la protection des clients âgés et vulnérables comme étant un enjeu important au sein du secteur.[1] En vue d'appliquer un cadre réglementaire uniforme à cet enjeu, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les ACVM) ont publié un avis de consultation(pdf) au sujet des modifications proposées au Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d'inscription et les obligations continues des personnes inscrites (le Règlement 31-103) et à l'Instruction générale relative au Règlement 31-103 (l'Instruction générale) (les modifications proposées seront appelées les Modifications proposées au Règlement 31-103, les Modifications proposées à l'Instruction générale et collectivement, les Modifications proposées).
Les Modifications proposées résultent de l'initiative des ACVM visant à « améliorer la protection des investisseurs en abordant les enjeux liés à l'exploitation financière et à la diminution des facultés mentales chez les clients âgés et vulnérables ». Les mesures proposées prévoient (i) l'exigence pour les personnes inscrites de prendre des mesures raisonnables afin d'obtenir du client le nom et les coordonnées d'une personne de confiance (une PC) et (ii) l'établissement d'un cadre de travail qui permet aux personnes inscrites de déterminer s'il est souhaitable d'imposer un blocage temporaire sur le compte d'un client et quel est le moment opportun pour le faire.
Le présent bulletin offre un aperçu des Modifications proposées et présente les défis éventuels auxquels peuvent être confrontés les personnes inscrites lorsqu'elles s'acquittent de leurs responsabilités, lesquelles devront être rajustées en fonction de la forme actuelle des Modifications proposées.
Personne de confiance
Aux termes des Modifications proposées, les dispositions relatives aux PC exigeront des personnes inscrites de prendre des mesures raisonnables pour obtenir du client le nom et les coordonnées d'une PC, de même que son consentement écrit à communiquer avec la PC au sujet du compte du client.
Le rôle principal de la PC est d'agir comme personne-ressource si la personne inscrite remarque des indices d'exploitation financière du client ou si le client démontre des indices de diminution de ses facultés mentales qui, de l'avis de la personne inscrite, pourraient avoir une incidence sur la capacité du client de prendre des décisions financières. La PC peut également être contactée afin d'obtenir les coordonnées à jour du client, ou d'obtenir de l'aide pour communiquer avec le tuteur, le liquidateur d'une succession ou le fiduciaire d'une fiducie dont le client est bénéficiaire, ou tout autre représentant légal du client.
Modifications à l'information sur la relation
Dans le cadre de l'information sur la relation qui doit être fournie à un client, une société inscrite doit fournir au client une description des circonstances dans lesquelles une personne inscrite peut fournir de l'information sur un client ou son compte à une PC.
Formulaire
Les Modifications proposées à l'Instruction générale proposent que les sociétés inscrites élaborent un formulaire (ou apportent des modifications à un formulaire existant) afin de pouvoir :
- offrir aux clients un aperçu des circonstances dans lesquelles la PC peut être contactée;
- documenter l'information pertinente sur la PC;
- obtenir le consentement écrit du client à ce que la personne inscrite communique avec la PC;
- confirmer le droit du client de retirer son consentement à ce que la personne inscrite communique avec la PC;
- indiquer au client comment changer de PC.
Étapes pour obtenir les coordonnées de la PC
Bien que le refus ou l'omission par le client de désigner une PC n'empêche pas la société inscrite d'ouvrir un compte de client, les Modifications proposées prévoient que la personne inscrite doit néanmoins avoir pris des mesures raisonnables pour obtenir cette information, et les Modifications proposées à l'Instruction générale offrent des exemples de ces mesures.
Si la tentative initiale d'obtenir du client le nom et les coordonnées d'une PC est refusée, la personne inscrite peut s'enquérir des motifs du refus.
Les Modifications proposées à l'Instruction générale mettent en garde que les personnes inscrites qui craignent un cas possible d'exploitation financière ou de diminution des facultés mentales d'un client doivent d'abord parler au client de leurs préoccupations avant de communiquer avec qui que ce soit d'autre, y compris la PC.
De plus, les Modifications proposées à l'Instruction générale recommandent d'éviter de communiquer avec la PC si celle-ci est soupçonnée d'être impliquée dans l'exploitation financière du client. Dans un tel cas, les ACVM conseillent de voir si de l'aide peut être obtenue auprès de ressources plus appropriées.
Politiques et procédures
Finalement, les ACVM s'attendent à ce que les personnes inscrites se dotent de politiques et de procédures écrites qui établissent la manière :
(i) de recueillir, consigner et tenir à jour l'information sur la PC,
(ii) d'obtenir le consentement écrit du client à communiquer avec la PC, de consigner toute restriction applicable à la communication avec celle-ci et de déterminer clairement quels types de renseignements peuvent être échangés, et
(iii) de consigner les discussions avec la PC du client.
Blocage temporaire
Les ACVM précisent qu'aucune disposition de la législation canadienne sur les valeurs mobilières n'empêche les sociétés inscrites et les personnes inscrites d'imposer un blocage temporaire sur le compte d'un client ou toute partie du compte. En fait, les ACVM sont d'avis que l'imposition d'un blocage temporaire sur le compte d'un client peut être nécessaire dans certaines circonstances, afin que les sociétés inscrites puissent remplir leur obligation d'agir en conformité avec leurs normes de prudence qui découlent des lois sur les valeurs mobilières applicables. Puisque les Modifications proposées exigent qu'avant d'imposer un blocage temporaire, les sociétés inscrites doivent estimer raisonnablement qu'un client vulnérable est exploité financièrement ou qu'un client ne possède pas les facultés mentales requises, les ACVM sont d'avis que les Modifications proposées établissent un équilibre approprié entre l'autonomie du client et la protection des investisseurs.
Conditions applicables au blocage temporaire
Partant de ce principe, les Modifications proposées au Règlement 31-103 sont rédigées de manière à prévoir que la personne inscrite ne peut imposer un blocage temporaire sur le compte d'un client que lorsqu'elle estime raisonnablement qu'il s'agit d'un client vulnérable et qu'il fait l'objet d'une exploitation financière ou que, à l'égard d'une instruction qu'il a donnée, le client ne possède pas les facultés mentales nécessaires pour prendre des décisions financières.
Les Modifications proposées à l'Instruction générale fournissent les exemples suivants d'indices de possible exploitation financière du client :
- retraits inexpliqués ou soudains, ou fermetures de comptes;
- passages inexpliqués d'un profil de risque faible ou de préservation du capital à un profil de risque élevé dans un compte;
- réticence soudaine à discuter de questions financières;
- présence de proches aidants, d'amis ou de membres de la famille nouveaux ou inconnus aux rencontres, ou difficulté à communiquer directement avec le client sans l'intervention d'autres personnes;
- demandes soudaines ou inhabituelles de changement de propriétaire d'actifs (par exemple, demander que les placements soient transférés dans un compte détenu conjointement avec un membre de la famille, un ami ou un aidant naturel);
- changements soudains ou inexpliqués apportés aux documents juridiques ou financiers, comme les procurations et les testaments, ou aux bénéficiaires de comptes;
- fourniture, par un mandataire en vertu d'une procuration, d'instructions paraissant inhabituelles pour le client;
- anxiété inhabituelle lors d'une rencontre ou d'un entretien avec un membre du personnel (en personne ou au téléphone);
- difficulté inhabituelle à entrer en communication ou absence de réponse aux communications ou aux demandes de rencontres;
- connaissance inhabituellement limitée de ses investissements financiers ou de sa situation financière;
- tendance à s'isoler de plus en plus de la famille ou des amis;
- indices de négligence physique ou de maltraitance.
Les Modifications proposées à l'Instruction générale fournissent également des exemples des premiers indices de diminution des facultés mentales d'un client :
- perte de mémoire, par exemple oublier des instructions ou répéter des questions;
- difficulté accrue à remplir des formulaires ou à comprendre des documents d'information;
- difficulté accrue à comprendre des aspects importants des comptes de placement;
- confusion ou méconnaissance des termes et des concepts financiers de base auparavant compris;
- capacité réduite à résoudre des problèmes mathématiques courants;
- difficulté à reconnaître son environnement ou son milieu social, ou oubli des rendez-vous;
- difficulté à communiquer;
- changements dans la personnalité;
- passivité, anxiété ou agressivité accrues, ou autres changements d'humeur ou apparence inhabituellement négligée.
Et enfin, les Modifications proposées à l'Instruction générale fournissent les lignes directrices suivantes au sujet des clients vulnérables :
« Un client est considéré comme vulnérable lorsqu'il peut être à risque d'exploitation financière en raison d'une limitation liée au vieillissement, d'une maladie, d'une déficience ou d'une incapacité. Les sociétés inscrites et les personnes physiques inscrites devraient savoir que les clients âgés ne sont pas tous vulnérables ou incapables de protéger leurs intérêts. La vulnérabilité peut toucher des clients de tous âges, prendre de nombreuses formes et être temporaire, sporadique ou permanente. Il importe de reconnaître les vulnérabilités des clients parce que les clients vulnérables peuvent être plus susceptibles d'exploitation financière ».
Modifications à l'information sur la relation
Les Modifications proposées exigent que les sociétés inscrites fournissent au client, dans leur document d'information sur la relation, une explication générale des circonstances dans lesquelles un blocage temporaire peut être imposé sur le compte du client.
Obligations subséquentes
Lorsqu'un blocage temporaire a été imposé, la société inscrite doit (i) consigner les faits ayant mené au blocage temporaire, (ii) aviser le client du blocage temporaire, (iii) revoir les faits l'ayant amenée à l'imposer, (iv) dans les 30 jours suivants, prendre la décision de lever le blocage temporaire ou de le maintenir, en avisant le client de sa décision et en précisant les motifs, et (v) ultimement, mettre fin au blocage temporaire et procéder ou non aux instructions du client ou au retrait d'actifs de son compte.
Accent sur la protection du client
Les ACVM précisent qu'elles ne s'attendent pas à ce que les sociétés inscrites et leurs personnes inscrites soient les arbitres ultimes en matière de vulnérabilité, d'exploitation financière ou de facultés mentales, mais que les personnes inscrites pourraient souhaiter imposer des blocages temporaires afin de protéger leurs clients. De telles décisions devraient être prises par le chef de la conformité ou autre personnel responsable de la conformité, de la supervision ou des services juridiques.
Politiques et procédures
De plus, les ACVM s'attendent à ce que les sociétés inscrites disposent de politiques et de procédures écrites établissant
(i) les indices détaillés d'exploitation financière ou d'insuffisance des facultés mentales,
(ii) la personne autorisée à imposer des blocages temporaires et chargée de superviser les comptes du client durant un blocage temporaire,
(iii) les mesures à prendre lorsqu'un cas soupçonné d'exploitation financière ou d'insuffisance des facultés mentales a été établi,
(iv) les voies de communication à suivre afin d'assurer un signalement approprié, et
(v) les circonstances dans lesquelles les cas soupçonnés d'abus de procuration doivent être signalés pour enquête aux autorités externes compétentes.
Défis pour les personnes inscrites
Limites contractuelles aux blocages temporaires
Malgré les étapes suggérées dans les Modifications proposées à l'Instruction générale pour guider les personnes inscrites afin qu'elles s'assurent que des circonstances données justifient l'imposition d'un blocage temporaire sur le compte d'un client, les personnes inscrites devront néanmoins s'assurer que leurs arrangements contractuels avec les clients leur permettent de le faire dans les cas soupçonnés d'exploitation financière du client ou dans le cas de perte par le client de ses facultés mentales.
En plus d'élaborer un formulaire pour l'identification d'une PC, de prendre les mesures nécessaires pour obtenir les coordonnées d'une PC et de rédiger des politiques et procédures pour déterminer les circonstances aux termes desquelles une PC peut être contactée et un blocage temporaire peut être placé sur le compte d'un client, les personnes inscrites devront revoir leurs arrangements existants avec leurs clients et déterminer, au cas par cas, s'ils ont le pouvoir d'imposer un blocage temporaire sur leurs comptes.
Blocages temporaires sans exonération de responsabilité
Les Modifications proposées sur les blocages temporaires n'offrent aux personnes inscrites aucune forme d'exonération de responsabilité. En l'absence de cette exonération de responsabilité, les personnes inscrites pourraient très bien hésiter à imposer des blocages temporaires, sauf dans les cas les plus extrêmes.
Sans l'exonération de responsabilité, lorsque les personnes inscrites de bonne foi envisagent ne pas suivre les instructions d'un client parce qu'elles estiment que ce serait dans le meilleur intérêt de celui-ci, elles risquent de s'exposer à un recours en responsabilité civile s'il est déterminé par la suite que le blocage temporaire n'était pas justifié et qu'il a causé des pertes au client.
Les Modifications proposées à l'Instruction générale précisent que le fait de disposer de politiques et de procédures écrites établissant en détail les motifs de la mise en place d'un blocage temporaire démontrera que les sociétés inscrites possèdent des mécanismes pour réagir aux situations susceptibles de conduire à un blocage temporaire. Bien qu'avoir en place de telles politiques peut se révéler utile pour démontrer qu'une société inscrite a agi de bonne foi, elles pourraient se révéler insuffisantes pour protéger la personne inscrite contre un recours en responsabilité civile.
Les Modifications proposées énoncent que les personnes inscrites sont parmi les premières à prendre connaissance du déclin des capacités mentales chez leurs clients et, par conséquent, qu'elles sont bien placées pour aider les clients qui vivent de tels changements. Les Modifications proposées leur imposent un lourd fardeau, tout en ne fournissant aucune protection correspondante contre les incidences négatives qui peuvent résulter des tentatives, par les personnes inscrites, d'aider leurs clients. Il est inévitable que les personnes inscrites, qui n'ont aucune formation officielle pour évaluer les facultés mentales de leurs clients, commettront des erreurs de jugement dans certains cas. Dans de tels cas, elles s'assujettiront vraisemblablement et assujettiront également leurs sociétés à des recours en responsabilité civile.
Les exonérations de responsabilité législatives ne sont pas inhabituelles dans des situations où il est demandé à une personne sans formation d'offrir de l'aide ou du soutien à une personne en détresse. Par exemple, le législateur de chaque province et territoire canadien a adopté des lois pour protéger contre des recours en responsabilité civile une personne qui offre volontairement de l'aide à des victimes d'un accident.[2] Un autre exemple provient des dispositions de protection des dénonciateurs comme celles adoptées au Québec,[3] qui offrent une protection en responsabilité civile et contre les mesures de représailles de l'employeur, et en Ontario,[4] qui offrent une protection contre les mesures de représailles de l'employeur.
En préparant les Modifications proposées, les ACVM se sont inspirées des régimes mis de l'avant par la North American Securities Administrators Association (NASAA) et la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) pour protéger les clients vulnérables. Le Model Act to Protect Vulnerable Adults from Financial Exploitation (Model Act) de la NASAA permet aux courtiers et aux conseillers en placement d'imposer des blocages temporaires sur les sorties de fonds du compte d'un client, tout en offrant l'immunité au courtier ou au conseiller en placement en question d'encourir quelque responsabilité administrative ou civile qui pourrait résulter de leurs efforts de protéger les personnes âgées d'une possible exploitation financière.[5] La Rule 2165 regarding Financial Exploitation of Specified Adults de la FINRA offre aux courtiers et aux conseillers en placement une exonération de responsabilité contre un recours en responsabilité administrative.[6]
On ignore toujours pourquoi les ACVM, malgré le fait qu'elles se soient inspirées du Model Act, n'ont pas choisi de proposer une immunité législative similaire contre un recours en responsabilité civile aux personnes inscrites de bonne foi, ce qui les aurait encouragées à agir dans l'intérêt du client tout en étant protégées.
Par conséquent, la mise en application des Modifications proposées représentera des défis pour les personnes inscrites, même si les intentions des ACVM sont effectivement louables.
Reconnaissance que la PC peut être la source de l'exploitation financière
Comme il est mentionné dans les Modifications proposées à l'Instruction générale, avant de communiquer avec la PC au sujet d'une possible exploitation financière, de la capacité mentale du client ou de l'imposition d'un blocage temporaire, les personnes inscrites doivent évaluer le risque que la PC soit impliquée de quelque manière dans l'exploitation financière.
Les Modifications proposées imposent des procédures aux personnes inscrites afin de s'assurer le respect de ces nouvelles dispositions sur les PC, alors qu'elles leur imposent l'obligation de revoir leurs obligations contractuelles et légales de protection des renseignements personnels avant de contacter les PC pour partager ou obtenir des renseignements personnels au sujet du client, et ensuite d'évaluer s'il est souhaitable ou non de communiquer avec la PC en raison de préoccupations que cette dernière pourrait être la source de l'exploitation financière. L'instruction générale suggère également que la compréhension de la relation entre le client et la PC offrira un aperçu du réseau de soutien du client, permettant à la personne inscrite d'évaluer s'il est approprié de communiquer avec la PC. Cependant, lorsqu'il devient nécessaire de communiquer avec la PC, les efforts additionnels exigés des personnes inscrites aux termes des Modifications proposées pourraient bien s'avérer inutiles, étant donné que les difficultés à déterminer si la PC est impliquée dans l'exploitation financière donneront inévitablement lieu à la décision de ne pas communiquer avec la PC afin d'assurer la protection du client.
Enfin, il est important de souligner que le Model Act de la NASAA mentionné ci-dessus offre également une immunité contre la responsabilité administrative et civile résultant de la communication par un courtier ou un conseiller en placement avec la PC.[7] Un mécanisme d'exonération de responsabilité devrait également être considéré pour les conséquences indésirables qui peuvent résulter de la communication d'une personne inscrite avec la PC.
[1] Voir, par exemple, Protéger un client en situation de vulnérabilité, Guide pratique pour l'industrie des services financiers de l'Autorité des marchés financiers, 2019, l'Avis 31-354 du personnel des ACVM - Pratiques recommandées d'interaction avec les clients âgés ou vulnérables ainsi que Priorités pour l'exercice 2021 de l'Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l' « OCRCVM »), lequel a déclaré que « L'OCRCVM continuera, en collaboration avec les ACVM, de promouvoir une règle d'exonération et d'élaborer d'autres outils pour aider les courtiers à protéger les investisseurs vulnérables. »
[2] Voir : Loi de 2001 sur le bon samaritain, 2001. L.O. 2001, Chap. 2 (Ontario); article 1471 du Code civil du Québec, RLRQ c CCQ 1991; Loi sur l'immunité du bon samaritain, C.P.L.M. c. G65 (Manitoba); la Good Samaritan Act, RSBC 1996, c 172 (Colombie-Britannique); la Volunteer Services Act, RSNS 1989, c 497 (Nouvelle-Écosse); la Emergency Medical Aid Act, RSA 2000, c E-7 (Alberta); la Emergency Medical Aid Act, RSNL 1990, c E-9 (Terre-Neuve-et-Labrador); la Volunteers Liability Act, RSPEI 1988, c V-5 (Île-du-Prince-Édouard); The Emergency Medical Aid Act, RSS 1978, c E-8 (Saskatchewan); la Loi sur l'aide bénévole d'urgence, RSNB 2016, c 17 (Nouveau-Brunswick); la Loi sur les secours médicaux d'urgence, RSY 2002, c 70 (Yukon); et la Loi sur le secours médical d'urgence, LRTNO (Nu) 1988, c E-4 (Territoires du Nord-Ouest et Nunavut).
[3] Articles 17.0.5 et 17.1 de la Loi sur l'encadrement du secteur financier, RLRQ c. E-6.1.
[4] Article 121.5(1) de la Loi sur les valeurs mobilières, LRO 1990, c. S.5.
[5] Article 8 du Model Act (pdf -en anglais seulement)
[6] Supplementary Material .01 Applicability Rule of Rule 2165. Financial Exploitation of Specified Adults (en anglais seulement)
