L'une des questions incontournables auquel plusieurs franchiseurs sont confrontés au moment de l'octroi de chaque nouvelle franchise concerne la chronologie qui doit, ou qui peut, être suivie entre le recrutement du franchisé et la sélection d'un emplacement pour l'entreprise franchisée.
Idéalement, il est souhaitable que le franchisé et l'emplacement soient sélectionnés au même moment de manière à ce que la convention de franchise et le bail soient aussi signés en même temps.
De cette manière, avant de signer la convention de franchise et le bail, franchiseur et franchisé ont une idée précise des coûts de démarrage de l'établissement franchisé (loyers, dépôts, allocations locatives, coûts de construction, etc.) et acceptent tous deux ensemble l'emplacement choisi (notamment sa localisation).
L'expérience démontre cependant qu'il est souvent difficile d'atteindre un tel synchronisme.
Dans certains cas, un emplacement intéressant est déniché bien avant que le franchiseur n'ait pu trouver un franchisé pour l'occuper et, inversement, dans d'autres situations, un franchisé intéressant est sélectionné avant qu'un emplacement adéquat n'ait été trouvé.
Plusieurs stratégies ont été développées par des franchiseurs afin de faire face à de telles situations, dont (i) la signature d'une offre de location conditionnelle à l'obtention d'un franchisé pour exploiter une entreprise franchisée dans le local choisi, (ii) la signature d'une entente de réservation de territoire (avec ou sans dépôt), (iii) la signature d'une offre (ou demande) de franchise (encore une fois, avec ou sans dépôt), (iv) la constitution d'une banque de franchisés potentiels en attente de locaux et, (v) la signature de la convention de franchise avant que l'emplacement de l'établissement franchisé n'ait été trouvé.
Certains franchiseurs vont même jusqu'à louer, construire, aménager et, parfois, exploiter eux-mêmes (ou par une filiale) l'établissement franchisé avant de le vendre, clés en main, à un franchisé.
Ces méthodes présentent toutes des avantages, mais soulèvent aussi toutes certains enjeux, défis et risques.
Nous nous attarderons quelque peu dans le présent bulletin à l'une de ces méthodes, soit la signature de la convention de franchise avant que l'emplacement n'ait été trouvé.
Cette méthode est notamment utilisée depuis longtemps par de grands franchiseurs de petits établissements de restauration rapide qui souhaitent développer leurs réseaux le plus rapidement possible.
Elle nécessite évidemment que la convention de franchise comporte quelques clauses traitant spécifiquement du fait que l'emplacement n'a pas encore été trouvé au moment de la signature de la convention de franchise, dont :
- Quelques clauses traitant de la responsabilité (franchiseur, franchisé ou partagée) de la recherche et de la sélection de l'emplacement;
- Un échéancier pour la recherche, la sélection et l'approbation du site sélectionné, ainsi que pour la négociation et l'exécution d'une offre de location et d'un bail (ou, parfois, d'une offre d'achat et d'un acte de vente);
- Une ou quelques clauses traitant de l'inclusion du site à la convention de franchise déjà signée;
- Une ou quelques clauses traitant de la situation où un site adéquat n'est pas trouvé ou, encore, qu'une entente de location ou d'achat ne peut être conclue, dans le délai convenu;
- Une ou quelques clauses traitant de la situation où le franchiseur et le franchisé ne s'entendent pas sur le choix d'un site ou, encore, sur les conditions de location ou d'achat de l'emplacement;
- Une ou quelques clauses concernant la façon dont le droit initial de franchise sera traité si aucun site n'est trouvé, ou obtenu, dans le délai convenu, ainsi qu'en cas de mésentente quant au choix ou aux coûts d'un emplacement.
Ces clauses doivent être claires et, surtout, complètes afin de bien couvrir tous les scénarios prévisibles.
Même avec de telles clauses, une fois un site choisi, des questions se poseront aussi à l'égard (i) du territoire du franchisé (que ce soit aux fins d'une exclusivité, d'un droit de premier refus, de livraison ou de publicité locale) puisque, dans la plupart des cas, ce territoire doit entourer l'emplacement, (ii) de la portée territoriale des clauses de non-concurrence stipulées au contrat (lesquelles portent aussi généralement sur un territoire autour de l'emplacement du franchisé), et (iii) de la date de fin du terme initial et, s'il y en a, de chaque période de renouvellement de la convention de franchise (puisqu'il est souvent opportun de prévoir une date de fin qui coïncide avec la date de fin du terme initial et des périodes de renouvellement du bail).
Un autre défi sérieux qui se pose lorsqu'une convention de franchise est signée avant que l'emplacement n'ait été trouvé concerne la divulgation que doit faire le franchiseur à son candidat franchisé. Il sera en effet très difficile pour le franchiseur de fournir des renseignements clairs et complets sur les coûts relatifs aux locaux de l'entreprise franchisée (coûts de construction, coûts d'aménagement, loyers, autres frais locatifs, taxes d'affaires, etc.) et, parfois aussi, quant aux revenus potentiels de l'entreprise franchisée (qui peuvent dépendre en partie de la localisation, de la dimension et de la configuration de l'emplacement).
Dans les provinces canadiennes possédant une loi sur le franchisage, une telle situation a longtemps posé un défi majeur qui a connu son aboutissement dans l'arrêt Raibex Canada Ltd. vs ASWR Franchising Corp. rendu le 25 janvier 2018 par la Cour d'appel de l'Ontario.
Dans cette affaire, un franchisé demandait la résolution de sa convention de franchise pour le motif que le franchiseur ne lui avait pas fourni, avant la signature de ce contrat, les renseignements exigés par le règlement adopté en vertu de la loi régissant le franchisage de l'Ontario quant aux coûts de construction et d'aménagement de son emplacement, ainsi que quant aux frais locatifs, ce que le franchiseur n'avait pu faire puisque l'emplacement n'avait pas été sélectionné au moment de la signature du contrat.
En première instance, la Cour supérieure de l'Ontario avait reconnu le droit du franchisé de résoudre son contrat pour cette raison.
Heureusement pour ce franchiseur (et pour tous les autres franchiseurs qui signent des conventions de franchise avant de dénicher l'emplacement de chaque nouvelle franchise), la Cour d'appel de l'Ontario a accueilli l'appel du franchiseur et reconnu que le franchiseur ne pouvait être tenu de fournir, avant la signature de la convention de franchise, des renseignements qu'il ne pouvait évidemment pas connaître à ce moment puisqu'il ignorait l'emplacement qui serait choisi pour l'entreprise franchisée.
Dans sa décision, la Cour d'appel de l'Ontario a cependant tenu en compte que, dans cette affaire, (i) avant de signer le contrat de franchise, le franchisé savait très bien que l'emplacement de la franchise projetée n'avait pas été choisi (ce qui lui avait d'ailleurs été clairement divulgué dans le document de divulgation qui lui avait alors été remis par le franchiseur), (ii) le contrat stipulait une procédure claire en vertu de laquelle le franchiseur et le franchisé convenaient de collaborer au choix de cet emplacement, (iii) le franchiseur s'était engagé à utiliser ses meilleurs efforts aux fins du choix de cet emplacement, ce qui, dans l'opinion de la Cour d'appel de l'Ontario, l'obligeait à tenir compte des intérêts du franchisé aux fins de ce choix, et (iv) si le franchisé n'acceptait pas l'emplacement choisi par le franchiseur, il avait contractuellement la possibilité de mettre fin à son contrat de franchise et d'obtenir le remboursement des sommes payées au franchiseur.
Il n'est donc pas certain qu'un autre tribunal en arriverait à la même décision dans des circonstances différentes (notamment si le franchiseur conserve une grande discrétion dans le choix du site, dans le cas où les sommes payées par le franchisé ne sont pas remboursables si un site n'est pas trouvé ou si le site retenu par le franchiseur n'est pas acceptable au franchisé).
Un autre enjeu concerne la formation du franchisé et la divulgation de renseignements confidentiels sur le réseau, son fonctionnement et ses projets.
Est-il sécuritaire pour le franchiseur de former le franchisé avant d'être assuré que ce dernier exploitera bien un établissement franchisé? Ne risque-t-on pas de former un futur concurrent ou de fournir des renseignements confidentiels à une personne qui, au bout du compte, n'exploitera jamais un établissement franchisé?
Au Québec, ceci se complique du fait que l'article 1435 du Code civil du Québec exige que, dans un contrat d'adhésion, toute clause externe (terme qui, en franchisage, comprend le manuel d'exploitation) doit être portée à la connaissance de l'adhérent (le franchisé) avant ou au moment de la signature du contrat, faute de quoi cette clause externe est nulle à son égard. Ainsi, même dans le cas où la convention de franchise est signée avant que l'emplacement n'ait été trouvé, le franchiseur est quand même tenu de porter son manuel d'exploitation à la connaissance du franchisé et, donc, de prendre le risque que pose une telle divulgation dans le cas où, au bout du compte, un site acceptable n'est pas trouvé ou n'est pas acceptable (notamment au chapitre des coûts et des conditions) au franchiseur ou au franchisé.
Pour ces raisons, la signature de la convention de franchise avant que l'emplacement de la nouvelle entente franchisée nous semble être un modèle qui soulève plusieurs questions, défis et risques importants.
Pour la vaste majorité des franchiseurs, nous lui préférons donc généralement une autre méthode, dont la signature d'un précontrat (entente de réservation de territoire, offre de franchise, demande de franchise, etc.) qui décrit clairement les étapes de recherche et de sélection d'un emplacement et ce qui doit se produire lorsque cet emplacement est trouvé et, inversement, lorsqu'il ne l'est pas avant une échéance convenue. Dans ce modèle, la convention de franchise n'est signée qu'après que l'emplacement ait été accepté par le franchiseur et le franchisé et remplace alors ce précontrat.
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