Pourquoi les processus de soumission des offres sont-ils strictement appliqués?
La soumission d'une offre complète au plus tard à la date d'expiration du délai de soumission des offres et dans le respect des exigences de soumission des offres n'est pas une simple formalité. La soumission des offres dans les délais est une règle sacro-sainte : une exigence fondamentale et stricte du processus d'appel d'offres. Comme les soumissionnaires l'ont appris, toute offre soumise – ne serait-ce que quelques secondes – après l'heure de clôture ou à la mauvaise personne, à la mauvaise adresse ou dans un format ou par un moyen inadéquat sera rejetée.
Les règles
Selon l'un des principes généraux de la common law canadienne, lorsqu'une offre conforme est soumise et qu'un « contrat A » est formé[1]), l'obligation d'équité qui en résulte pour une entité adjudicatrice envers les soumissionnaires conformes signifie qu'elle ne peut accepter que les offres conformes.
La soumission d'une offre complète avant la date d'expiration du délai de soumission des offres est habituellement une condition obligatoire fondamentale qui doit être strictement respectée pour que l'offre soit considérée comme conforme. L'entité adjudicatrice rejettera généralement les offres soumises après un tel délai parce que, si elle les acceptait, elle violerait l'obligation d'équité envers les autres soumissionnaires. Lorsqu'elle accepte une offre tardive, elle accorde en fait un traitement préférentiel au soumissionnaire qui l'a soumise : un tel soumissionnaire bénéficie en réalité d'un délai supplémentaire pour préparer et soumettre son offre.
Les délais de soumission des offres ont également une fonction pratique : ils permettent de savoir avec certitude quand la période de soumission des offres se termine et quand la période d'évaluation des offres commence.
Les entités adjudicatrices peuvent-elles renoncer à cet élément essentiel du processus?
Les entités adjudicatrices peuvent se réserver le droit d'accepter des offres tardives (généralement sous la forme d'une clause de « privilège » ou de « réserve »); toutefois, les offres tardives sont essentiellement des offres non conformes et, dans le contexte de la common law canadienne, les tribunaux lisent ces clauses de manière restrictive lorsqu'ils déterminent leur portée et leur impact dans le cadre de l'acceptation d'offres non conformes. Lorsqu'il n'y a pas de clause expresse permettant d'accepter les offres non conformes, il y a une clause implicite selon laquelle seules les offres conformes seront acceptées.
Comme nous le notons dans tous nos bulletins concernant les clauses de privilège, l'exercice des droits prévus dans ces clauses est facultatif; l'entité adjudicatrice n'est pas tenue de les exercer.
Si vous soumissionnez pour des marchés publics qui sont couverts par des accords commerciaux, ces marchés sont soumis à des obligations inhérentes à des processus de passation de marchés équitables, ouverts et transparents. Il n'est pas nécessaire de trouver un « contrat A » pour que les obligations existent. Par conséquent, les entités du secteur public, même si elles se sont réservées le droit de renoncer à la non-conformité des offres, ne renonceront généralement pas aux délais obligatoires de soumission des offres.
Que devrait donc faire notre équipe chargée de la soumission des offres?
La première étape est toujours la même : examiner attentivement les exigences de soumission des offres pour s'assurer que les obligations sont clairement comprises et, si ce n'est pas le cas, demander immédiatement des éclaircissements. Quelques questions que l'équipe chargée de la soumission des offres devrait se poser lors de son examen :
À qui doit-on soumettre l'offre?
- Y a-t-il une personne désignée (par son nom ou par son titre) ou un groupe ou une unité qui est chargé de la réception des offres? Notez que l'entité adjudicatrice chargée des demandes de renseignements sur les offres peut être différente de celle qui est chargée de la soumission des offres.
- Si les offres sont soumises par l'intermédiaire d'une plateforme, confirmez si vous devez d'abord soumettre un formulaire d'« intention de soumettre une offre » ou un autre formulaire d'identification de soumissionnaire, ou si vous devez vous enregistrer comme soumissionnaire pour avoir accès à la plateforme (que ce soit pour recevoir l'appel d'offres ou soumettre votre offre).
Dans quel format doit-on soumettre l'offre?
- L'offre est-elle livrée dans un programme particulier tel que Word ou Excel? Y a-t-il un nombre limite de pages (soit pour l'ensemble de l'offre, soit pour chaque section) ou une limite de taille de fichier? L'entité adjudicatrice vous demande-t-elle de structurer votre offre d'une manière particulière ou de remplir ses formulaires sans modification? L'offre financière doit-elle être soumise séparément?
Où doit-on envoyer l'offre et comment doit-elle être livrée?
- Outre le fait de savoir à qui envoyer votre offre, il faut aussi que vous sachiez où l'envoyer, et selon quel mode de livraison (télécopieur? courrier électronique?). S'il y a plus d'une option, quelle est la meilleure pour votre équipe?
- Si les offres sont soumises en format papier, quelle est l'adresse exacte de livraison? Si les offres sont envoyées par courrier électronique, avez-vous la bonne adresse électronique? A-t-on recours à une plateforme d'appel d'offres particulière? Faut-il être enregistré pour soumettre des offres?
Quand doit-elle être livrée?
- Quel est le délai réel de soumission des offres? L'offre doit-elle être soumise « avant » l'expiration du délai de soumission des offres (p. ex., avant 14 h 00) ou « au plus tard » à l'expiration du délai de soumission des offres (p. ex., au plus tard à 14 h 00)? Quel est le fuseau horaire de l'heure limite de soumission des offres? Si l'appel d'offres prévoit à la fois un jour (par exemple mardi) et une date (par exemple le 6 juin), les deux se correspondent-ils?
- Si vous transmettez votre offre par voie électronique, commencez à la soumettre bien avant l'expiration du délai de soumission des offres afin de pallier les retards causés, notamment, par les interruptions de transmission, les retards de livraison ou les erreurs d'écriture. Les offres ne sont pas considérées comme reçues lorsque la transmission commence, mais seulement lorsqu'elle se termine. Ainsi, des soumissions incomplètes ou partielles causées par des interruptions de transmission seront considérées comme tardive même si vous avez commencé la transmission avant l'expiration du délai de soumission des offres.
- Les systèmes d'appel d'offres électroniques permettent souvent de soumettre des offres – en totalité ou en partie – avant l'expiration du délai de soumission des offres et de les modifier jusqu'à ce moment. Si votre offre compte plusieurs fichiers, envisagez de les soumettre un à un dès qu'ils sont prêts, au lieu d'attendre qu'ils soient tous prêts avant de les soumettre. Cette façon de faire permettra également de réduire le volume des documents qui doivent être soumis en une seule fois et de diminuer le risque d'erreurs de transmission.
- Mettez en place un processus de confirmation de secours; ne laissez pas à une seule personne la charge de veiller à ce que tout soit soumis comme il se doit, en particulier dans le cas de marchés importants ou complexes.
- Maintenez un processus de suivi de votre soumission qui générera non seulement une vérification de la livraison mais aussi les preuves nécessaires si la soumission d'une offre est retardée (que ce soit en raison de l'appel d'offres lui-même ou pour d'autres raisons). Par exemple, obtenez une preuve d'envoi et/ou de livraison, des connaissements, des contremarques de temps et une preuve de livraison ou d'échec de livraison.
Conclusion
Il incombe toujours aux soumissionnaires de s'assurer qu'ils comprennent clairement les exigences de l'appel d'offres, y compris les exigences concernant la soumission des offres.
Une offre complète est ni plus ni moins une offre complète qui est soumise comme il se doit et dans les délais. Les parties de votre offre qui ne sont pas reçues à l'expiration du délai de soumission des offres sont réputées ne pas être livrées, ne font pas partie de l'offre et ne seront pas évaluées (et peuvent entraîner le rejet de l'offre au complet).
Les entités adjudicatrices ne sont pas responsables et n'assument aucune obligation d'informer les soumissionnaires si leur offre n'est pas livrée dans le respect des exigences. En fait, la plupart des entités adjudicatrices excluent expressément toute responsabilité pour les soumissions perdues, mal adressées ou retardées.
Les processus de soumission d'offres sont, par nature, chaotiques. Pour réduire le chaos, il est essentiel d'éliminer autant que possible les possibilités d'erreur en comprenant clairement les mécanismes de soumission des offres bien avant l'expiration du délai de soumission des offres.
[1] Voir notre bulletin récent expliquant le contrat A, intitulé Marchés publics 101 : Comment éviter que votre prochain appel d'offres ne devienne une nouvelle jurisprudence
Nous remercions tout spécialement Julien Frigon de ses contributions au présent bulletin.
