SRS Acquiom a publié un livre blanc(disponible en anglais seulement) au mois d’août 2020 et une analyse (disponible en anglais seulement) de l’année 2020 en décembre 2020 traitant tous deux des tendances en matière de fusions et acquisitions qui ont émergé en cette période sans précédent. Ces observations confirment que les parties doivent faire preuve de plus en plus de souplesse et de créativité pour s’adapter aux changements que leur impose la crise de la COVID‑19. Si certaines conclusions ne concernent que le contexte américain, d’autres peuvent s’appliquer de manière plus large au marché mondial des fusions et acquisitions. Voici les principaux éléments à retenir de ces publications.
Clauses sur les EDI adaptées en cas de pandémie
Avant la pandémie de la COVID-19, en mars 2020 précisément, SRS Acquiom signalait que presque aucune clause portant sur les effets défavorables importants (« EDI ») dans les conventions relatives aux transactions ne mentionnait explicitement les pandémies. Au troisième trimestre 2020, plus de 75 % des conventions relatives aux transactions contenaient une exclusion liée à la pandémie, plus de 60 % prévoyaient une exclusion spécifique à la COVID-19 et plus de 20 % comportaient des mentions spécifiques pour les mesures gouvernementales en cas de pandémie, notamment des mesures de confinement et de quarantaine. Dans presque tous les cas, cette exclusion est assujettie à l’exception sur les « effets disproportionnés » de la clause sur les EDI. Ce changement est susceptible d’avoir des effets durables après la pandémie actuelle, et nous nous attendons à ce qu’il s’applique de manière généralisée.
Traitement des prêts et subventions liés à la COVID-19
SRS Acquiom souligne les défis spécifiques découlant des prêts du Paycheck Protection Program (« PPP ») dans le contexte des fusions et acquisitions. Le consentement des prêteurs et de la Small Business Administration est requis afin de procéder à un changement de contrôle, ajoutant ainsi une condition additionnelle à la clôture. SRS Acquiom note toutefois que certaines procédures simplifiées ont déjà été élaborées pour traiter cette question. Dans les conventions d’achat, ces prêts ont résulté en (i) l’élargissement de la définition de l’endettement aux fins de l’ajustement du prix d’achat pour inclure le montant du prêt PPP, (ii) l’établissement d’un versement post‑clôture des montants remis, et – le plus souvent – (iii) la création d’un entiercement en fonction du solde du prêt PPP.
À l’extérieur des États-Unis, différentes juridictions ont mis en œuvre une série de programmes de soutien financier, de prêts et de subventions qui doivent être traités à bon escient dans le contexte des fusions et acquisitions. Au Canada, le Compte d’urgence pour les entreprises canadiennes (le « CUEC »), qui accorde des prêts sans intérêt aux petites entreprises et aux organismes sans but lucratif susceptibles de bénéficier d’une radiation partielle du remboursement, doit être pris en compte dans le calcul et, dans certains cas, dans le remboursement de la dette en cours dans le cadre des transactions. Par ailleurs, la Subvention salariale d’urgence du Canada (la « SSUC ») a également été mise à la disposition d’une grande quantité d’entreprises canadiennes, et les parties devraient faire preuve de précautions avant de demander de telles subventions et prévoir qui sera responsable si la cible doit, après la clôture, rembourser des montants au gouvernement dans le cadre de la SSUC sur une période précédant la clôture.
CARES Act : Qui en bénéficie ?
La loi intitulée Coronavirus Aid, Relief and Economic Security Act (la « CARES Act ») a permis aux entreprises américaines d’étaler les pertes subies en raison de la COVID‑19 en autorisant le report rétrospectif de certaines pertes d’exploitation nettes sur une période maximale de cinq ans à partir des années d’imposition 2018, 2019 et 2020. Le fait que les cibles américaines des acquisitions récemment réalisées puissent modifier leurs déclarations de revenus antérieures afin de bénéficier de la CARES Act soulève des questions quant à la notion d’avantages fiscaux. Les conventions relatives aux transactions américaines ne précisent généralement pas quelle partie est en droit de bénéficier des avantages fiscaux pré-clôture, mais obtenus dans la période post‑clôture. SRS Acquiom propose de négocier une répartition de ces avantages fiscaux post‑clôture, ou de permettre à l’acheteur de bénéficier des avantages conférés en vertu de la CARES Act en échange d’un autre avantage pour le vendeur (p. ex. une libération plus tôt que prévu de l’entiercement).
Il ne s’agit pas d’une question liée uniquement à la CARES Act. En effet, il convient de faire preuve d’une grande rigueur dans la rédaction des clauses fiscales contenues dans les conventions de fusion et acquisition. Les parties devraient négocier et planifier la répartition des avantages et des risques concernant les éventuels avantages fiscaux applicables avant la clôture qui sont perçus, parfois contre toute attente, dans la période post-clôture. Nous notons qu’il est peu probable que ce problème se pose au Canada, puisque les conventions de fusion et acquisition prévoient plus fréquemment la possibilité d’un tel report étant donné que la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) permet généralement aux entreprises canadiennes de reporter les pertes autres qu’en capital sur les trois années précédentes.
Des actions comme contrepartie
Selon SRS Acquiom, l’incertitude du marché et les tensions financières provoquées par la COVID‑19 expliqueraient la hausse considérable de 3 % (par rapport à 2019) des transactions partiellement ou entièrement réglées en actions, ainsi que les modifications concernant les actions intervenues après la clôture des transactions. S’il est facile de souligner les effets négatifs de la pandémie sur le marché des fusions et acquisitions, la tendance actuelle révèle que la crise a également ouvert de nouvelles perspectives.
Clauses d’indexation sur les bénéfices futurs : mission impossible ?
Dans le contexte des fusions et acquisitions, l’un des effets notables de la pandémie réside dans la complexité de la réalisation et de la mesure des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs. Les obligations consécutives à la clôture des transactions et les seuils relatifs aux clauses d’indexation sur les bénéfices futurs négociés avant la pandémie sont devenus difficiles à respecter dans de nombreux cas en raison de problèmes de sécurité, du confinement, de contraintes réglementaires, de modifications temporaires des plans d’affaires et du manque de ressources disponibles. Des litiges sont survenus entre acheteurs et vendeurs, notamment concernant la portée et les limites de la norme « efforts commercialement acceptables » et son application dans ces circonstances. Selon SRS Acquiom, il semblerait que les parties aient été étonnamment disposées à revoir leurs attentes compte tenu de la pandémie, d’autant plus dans les cas où l’accent est mis sur la poursuite des relations commerciales. Parmi les solutions possibles, citons la prolongation ou la renégociation des seuils fixés pour les étapes ou les obligations qui ne sont plus réalisables, ou même la refonte complète de la structure des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs afin de tenir compte de l’évolution de la situation.
Malgré ces difficultés, SRS Acquiom a remarqué une augmentation générale du nombre de clauses d’indexation sur les bénéfices futurs dans la plupart des secteurs d’activité. Les auteurs ont également noté une hausse des clauses d’indexation fondées sur les gains ou les indicateurs du BAIIA pour ces transactions (de 16 % en 2018 à 27 % en 2020), et une baisse correspondante des clauses d’indexation fondées sur les indicateurs de revenus (de 68 % en 2019 à 58 % en 2020).
Changements relatifs aux « carveouts » pour la direction (management carveouts)
SRS Acquiom constate une diminution du nombre de transactions comprenant un « carveout » pour les membres de la direction (de 9,7 % en 2019 à 6,2 % en 2020). Ce « carveout » consiste en une allocation du produit de la vente au paiement de certains membres de la direction afin de les motiver à rester avec l’entreprise à la suite de la transaction. Toutefois, cette baisse va de pair avec une augmentation de la taille médiane des exclusions en pourcentage de la valeur des transactions (de 8,8 % en 2017 à 12,8 % en 2020), conformément à la tendance à la hausse des exclusions relatives aux membres de la direction qui prévalait avant la pandémie.
En quête de solutions de rechange
En ce qui concerne les litiges survenus après la clôture de transactions, les délais judiciaires et les difficultés d’ordre pratique liées aux procédures judiciaires habituelles dans le contexte de la pandémie ont incité les parties à se tourner de plus en plus vers des modes de règlement extrajudiciaire des litiges (« REL »), comme la médiation. Lorsque la poussière sera retombée, il serait intéressant de surveiller si cette tendance à recourir à de telles solutions de rechange pour résoudre les questions post‑clôture dans le contexte des fusions et acquisitions se poursuivra. Au Canada, certaines juridictions, dont l’Alberta et le Québec, encouragent et parfois exigent le recours aux procédures de REL afin de réduire les retards dans la résolution des litiges et de diminuer les arriérés dans le système judiciaire.
Certaines choses ne changent jamais
SRS Acquiom n’a pas seulement observé des changements majeurs dans le secteur des fusions et acquisitions à la suite de la pandémie de la COVID-19, mais a également constaté que certaines choses sont restées les mêmes :
- Déclarations et garanties : Même si l’on observe une légère évolution qui tend vers la mise en place de déclarations et de garanties plus favorables aux acheteurs, la COVID-19 ne semble pas avoir eu d’impact majeur en la matière. Les tendances indiquent qu’elles ont été relativement semblables à celles qui prévalaient avant la pandémie. Parmi les éléments qui semblent plus « favorables aux acheteurs » en 2020, citons le nombre accru des déclarations concernant les passifs non divulgués et des déclarations conditionnelles à la connaissance de l’une ou l’autre des parties, le nombre réduit des déclarations de type « divulgation complète » ou « 10b‑5 », et le nombre plus élevé de déclarations intitulées « aucune autre déclaration » et de clauses de « non‑fiabilité », lesquelles sont généralement plus présentes dans les contrats.
- Options : Les données de SRS Acquiom témoignent de la confirmation d’une tendance apparue depuis 2017, à savoir que les acheteurs sont de plus en plus disposés à assumer des options après la clôture des transactions.
- Entiercements pour les ajustements du prix d’achat : La tendance à la hausse des entiercements destinés aux ajustements du prix d’achat (leur présence ayant augmenté de 15 % au cours des trois dernières années et sont désormais observables dans près de 65 % des transactions) s’est poursuivie. Malgré cela, on peut s’attendre à ce que les calculs post‑clôture soient compliqués ou prolongés en raison de la pandémie de la COVID-19.
- Questions postérieures à la clôture : SRS Acquoim indique qu’il n’y a pas eu beaucoup de changement à ce sujet, du moins pas en conséquence directe de la pandémie de la COVID‑19. Cela dit, les auteurs ont observé certains changements mineurs, notamment une diminution des entiercements ou des retenues en pourcentage de la valeur des transactions, et une réduction de l’utilisation des seuils de réclamation individuels.
