Contexte
Deux articles sur l’élection à la majorité (vote majoritaire) au Canada rédigés par l’auteur du présent bulletin et publiés sur le site Harvard Law School Forum on Corporate Governance, soit Majority Voting Finally Arrives in Canada (2014) et Majority Voting : Latest Developments in Canada (2017) (disponibles uniquement en anglais), abordent les sujets suivants :
- En 2014, la Bourse de Toronto (la « TSX ») a mis en place une obligation d’inscription relative à l’élection à la majorité obligeant chaque émetteur inscrit à la TSX (autre qu’un émetteur inscrit contrôlé par un actionnaire majoritaire) à adopter une politique sur l’élection à la majorité pour les élections sans opposition selon laquelle un administrateur qui n’a pas obtenu la majorité des voix exprimées par les actionnaires sur son élection doit remettre sans délai sa démission au conseil d’administration, qui est tenu de l’accepter dans les 90 jours suivants, sauf circonstances exceptionnelles (l’« obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX »).
- En 2017, la TSX a publié un avis afin de fournir des directives sur l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX à la suite de l’examen de 200 politiques relatives à l’élection à la majorité choisies au hasard qui avaient été adoptées par des émetteurs inscrits à la TSX afin de se conformer à cette obligation.
- En 2016, le gouvernement du Canada a proposé des modifications à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») pour inscrire le vote majoritaire réel dans cette loi fédérale régissant les sociétés (chaque candidat à un poste d’administrateur dans le cadre d’une élection sans opposition serait élu uniquement si le nombre de voix exprimées en sa faveur représente la majorité des voix exprimées par les actionnaires).
- En 2015, un groupe d’experts formé par le gouvernement de l’Ontario s’est penché sur la question du vote majoritaire en Ontario et a déclaré que [traduction] « les actionnaires devraient pouvoir choisir réellement leur conseil d’administration » et qu’ils « devraient être en mesure de voter contre l’élection de certains candidats au conseil ». En 2017, un Conseil consultatif en matière de droit des affaires mis sur pied par le gouvernement de l’Ontario a également étudié la question et a affirmé, dans une rubrique intitulée « Questions à considérer », que « [l]e principe de la majorité des voix constitue une grande priorité du Conseil. Nous sommes en train d’examiner les modifications proposées à la LCSA et nous nous affairons à déterminer si des améliorations peuvent être apportées en vue de la présentation de propositions pour la LSAO [la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario] ».
Le présent bulletin décrit les faits nouveaux au Canada concernant les modifications à la LCSA et l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX, ainsi qu’une analyse de la question de l’élection à la majorité dépassant le cadre de la LCSA et de la TSX.
Modifications à la LCSA
Dans son rapport annuel publié en juin 2018, la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance (la « CCGG ») explique que, à la suite de la présentation du projet de loi C-25 en 2016 par le gouvernement fédéral canadien (s’il était adopté, le projet de loi modifierait la LCSA pour exiger une réelle majorité des voix pour les élections des administrateurs sans opposition), la CCGG a exercé des pressions en faveur du vote majoritaire. Ces pressions par la CCGG ont pris la forme [traduction] « d’une comparution devant des comités de la Chambre des communes et du Sénat, de l’envoi d’une lettre au premier ministre du Canada, du déploiement d’une campagne de rédaction et d’envoi de lettres au gouvernement canadien par des membres de la CCGG et d’autres intervenants, de réunions avec de nombreux membres de la Chambre des Communes et du Sénat ainsi qu’avec des fonctionnaires et d’autres représentants du gouvernement, et de la publication d’un article d’opinion dans le Globe and Mail [le plus grand journal national du Canada] ». En avril 2018, les dispositions relatives au vote majoritaire du projet de loi C-25 ont été adoptées par la Chambre des communes et par le Sénat. La sanction royale a été accordée en mai de cette même année. À ce jour, cependant, aucun règlement visant à appliquer le vote majoritaire n’est entré en vigueur. Par conséquent, le vote réellement majoritaire – plutôt qu’uniquement l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX – n’est pas encore appliqué par les sociétés régies par la LCSA.
Obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX
L’application de l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX a été abordée dans une affaire complexe tranchée par les tribunaux ontariens, soit Baylin Technologies Inc v. Gelerman. Dans sa décision de janvier 2020, le rôle commercial de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a fourni une interprétation de l’application de l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX dans une situation où un administrateur refusait de démissionner alors que 70,87 % des actionnaires s’étaient abstenus de voter et qu’il avait obtenu le vote de 29,13 % des actionnaires lors de l’assemblée générale annuelle des actionnaires de 2019 de la société. Le tribunal a statué qu’un droit de vote qui aurait fait l’objet d’une « abstention » (qui, aux termes des règles canadiennes relatives aux fondés de pouvoir, est le seul vote qu’un actionnaire peut faire autrement qu’un vote « en faveur ») ne devrait pas être compté comme une voix exprimée, de sorte que seuls les votes « en faveur » avaient été comptés comme des voix exprimées et que l’administrateur n’était pas tenu de démissionner même si seulement 29,13 % des actionnaires avaient voté en sa faveur.
La décision a fait l’objet d’un appel auprès de la Cour d’appel de l’Ontario. En janvier 2021, la Cour d’appel a rendu sa décision, qui a infirmé la décision de première instance en ce qui concerne l’application de l’Obligation de l’élection à la majorité de la TSX. La Cour d’appel a décidé comme suit [traduction] :
« Le juge de première instance a estimé que les votes d’abstention ne constituent pas des voix exprimées et ne comptaient donc pas dans les résultats des élections. En arrivant à cette conclusion, le juge de la demande a mal compris la politique de la TSX. La politique de la TSX est claire : les votes d’abstention sont des votes contre un administrateur. Toute autre conclusion signifierait qu’un administrateur qui aurait reçu un seul vote en sa faveur aurait obtenu plus de 50 % + 1 des voix exprimées. En effet, dans le scénario d’un vote favorable unique, l’administrateur aurait obtenu 100 % des voix exprimées, selon l’interprétation du juge de la demande. »
La Cour d’appel a ensuite ordonné que l’administrateur soit tenu de soumettre sa démission au conseil pour examen, puisque seulement 29,13 % des actionnaires avaient voté pour lui lors de l’assemblée générale annuelle de 2019.
Ainsi, le Canada a maintenant un précédent important d’un tribunal canadien respecté qui décrit l’application de l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX.
Analyse de la question de l’élection à la majorité dépassant le cadre de la LCSA et de la TSX
Dans son rapport annuel publié en juin 2018, la CCGG conclut son analyse de l’élection à la majorité en indiquant la voie à suivre [traduction] :
« Les prochaines étapes logiques pour la CCGG sont de travailler à convaincre les provinces et les territoires de modifier leurs lois régissant les sociétés afin de se rapprocher des dispositions du vote majoritaire de la LCSA et de persuader le gouvernement fédéral de modifier de la même façon les lois régissant les institutions financières fédérales cotées en Bourse, comme les banques et les sociétés d’assurance. »
Dans le cadre de ces prochaines étapes logiques, la CCGG a tenté de faire adopter le vote majoritaire en Ontario, notamment en déclarant dans sa lettre de commentaires de novembre 2019 adressée au Conseil de la modernisation du droit des affaires et de l’allègement du fardeau réglementaire de l’Ontario que les récentes propositions du Conseil ne répondaient pas au besoin crucial d’avoir, dans la LSAO, des dispositions sur le vote majoritaire obligatoire pour les élections des administrateurs sans opposition qui remplaceraient le système de vote plurinominal qui est présentement prévu par la LSAO.
En février 2020, le gouvernement de l’Ontario a mis sur pied le Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers (le « Groupe de travail ») pour analyser et moderniser les marchés financiers de l’Ontario. Le Groupe de travail relevait directement du ministre des Finances. En juillet 2020, le Groupe de travail a publié un rapport de consultation qui comprenait 47 propositions, mais le vote majoritaire n’en faisait pas partie.
La CCGG a profité de l’occasion pour aborder la question du vote majoritaire dans sa lettre de commentaires de septembre 2020 adressée au Groupe de travail [traduction] :
« La CCGG a récemment plaidé en faveur du vote majoritaire en Ontario dans le cadre de l’examen actuel de la LSAO par le MSGSC [Ministère des Services gouvernementaux et des Services aux consommateurs]. Nous espérons que la LSAO sera modifiée pour intégrer des dispositions sur le vote majoritaire semblables à celles de la LCSA. Compte tenu de l’importance de cette question pour les investisseurs ainsi que de l’efficacité et de la compétitivité des marchés financiers de l’Ontario, nous demandons au Groupe de travail d’inclure, dans ses recommandations au gouvernement de l’Ontario, la mise en place du vote majoritaire par le MSGSC au moyen de modifications à la LSAO. Si le MSGSC ne propose pas l’adoption de telles dispositions, la CCGG recommande que les lois sur les valeurs mobilières soient modifiées pour tenir compte de ce principe fondamental de la démocratie actionnariale. »
En réclamant que le vote majoritaire soit inscrit dans la loi sur les sociétés de l’Ontario, la CCGG faisait écho aux commentaires suivants présentés par le sénateur Howard Wetston (ancien président de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario) lors d’un débat du Sénat de 2018 sur la modification de la LCSA et l’adoption du vote majoritaire :
« Honorables sénateurs, la loi sur les sociétés est l’endroit légitime pour inscrire le vote majoritaire. Les actionnaires méritent cette amélioration de la gouvernance des sociétés. J’espère que d’autres lois provinciales sur les sociétés seront modifiées afin de s’harmoniser avec la Loi canadienne sur les sociétés par actions. C’est ce qui s’est produit par le passé. »
Le Groupe de travail a publié son rapport final en janvier 2021. Le rapport ne comprend pas de recommandation sur l’ajout du vote majoritaire dans la LSAO, mais le Groupe de travail a tenu compte de la solution de rechange de la CCGG en recommandant « d’insérer une mesure sur le vote majoritaire dans la Loi sur les valeurs mobilières ».
Conclusion
Le Canada a maintenant une décision claire de la Cour d’appel de l’Ontario qui décrit l’application de l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX. Les progrès sont lents dans la mise en œuvre de l’élection à la majorité réelle pour les élections des administrateurs sans opposition au Canada, et il reste encore beaucoup de travail à faire. Aucun règlement n’est encore entré en vigueur en vertu de la LCSA. Les lois régissant les sociétés de l’Ontario et des autres provinces et territoires n’ont toujours pas été modifiées, à l’instar des lois fédérales régissant les sociétés ouvertes comme les banques fédérales et les sociétés d’assurance. Les progrès des États-Unis en matière de vote majoritaire ont été plus lents que ceux du Canada (par exemple, le Council of Institutional Investors [« CII »] – après avoir pris en considération la mise en œuvre de l’obligation relative à l’élection à la majorité de la TSX au Canada – n’a pas réussi à convaincre la Bourse de New York et le NASDAQ d’adopter une obligation d’inscription relative à l’élection à la majorité ni à persuader l’American Bar Association ou la Delaware State Bar Association d’adopter le vote majoritaire). Toutefois, il sera intéressant de voir si le Canada souhaitera faire avancer les choses plus rapidement dans l’éventualité où la Securities and Exchange Commission des États-Unis, avec l’élection récente du président Biden, décidait de faire de la question du vote majoritaire une priorité.
Auteur : Stephen Erlichman, LLM (UNY), MBA (Harvard), RIPC (AIR), associé, Fasken. De 2011 à 2018, Stephen a également été le directeur général de la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance et, à ce titre, a dirigé les activités de la CCGG visant l’adoption par la Bourse de Toronto d’une obligation d’inscription relative à l’élection à la majorité et la modification de la LCSA dans le cadre du projet de loi C-25 en vue de l’adoption du vote majoritaire.
