Le 8 décembre 2020, la Loi de 2020 pour mieux servir la population et faciliter les affaires (le projet de loi 213) a reçu la sanction royale. Cela modifiera, entre autres, la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (LSAO), en éliminant l’exigence actuelle voulant que 25 pour cent des administrateurs soient des résidents canadiens.
La modification entre en vigueur à la date qui sera fixée par proclamation et s’appliquera aux sociétés privées et ouvertes de l’Ontario. L’élimination de l’exigence relative à la résidence des administrateurs est une bonne nouvelle pour de nombreuses sociétés et de nombreux investisseurs étrangers établis à l’extérieur du Canada qui souhaitent se constituer en société dans la province de l’Ontario, mais qui ne comptent pas toujours des résidents canadiens qualifiés au sein de leur conseil d’administration.
L’exigence relative à la résidence des administrateurs de la LSAO
La LSAO impose actuellement aux administrateurs une obligation de résidence. Le paragraphe 118 (3) de la LSAO stipule que 25 % des administrateurs d’une société ontarienne doivent être des « résidents canadiens », à moins que la société compte moins de quatre administrateurs, auquel cas au moins un administrateur doit être un résident canadien. Toutefois, les « sociétés non résidentes » sont dispensées de cette exigence.
La LSAO définit un « résident canadien » comme un particulier qui est :
- un citoyen canadien qui réside ordinairement au Canadaun citoyen canadien qui ne réside pas ordinairement au Canada, mais qui fait partie d’une catégorie prescrite de personne
- un résident permanent :
- Au sens du paragraphe 2 (1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (Canada), c’est-à-dire une personne qui a acquis le statut de résident permanent et qui n’a pas perdu ce statut par la suite;
- qui réside ordinairement au Canada
La LSAO ne définit pas l’expression « réside ordinairement », mais les tribunaux l’ont interprétée comme désignant le lieu où, dans la routine établie de la vie d’un tel particulier, ce particulier vit régulièrement, normalement ou habituellement.
Pourquoi la LSAO a-t-elle une exigence relative à la résidence des administrateurs?
Cette exigence remonte aux années 1970, une époque où l’on s’inquiétait du montant des investissements étrangers directs au Canada. Bien que la justification de l’exigence relative à la résidence des administrateurs n’ait jamais été tout à fait claire, elle reposait apparemment sur l’idée que les sociétés seraient plus sensibles aux intérêts nationaux du Canada avec une présence canadienne au sein des conseils d’administration.
On a graduellement ajouté d’autres justifications à l’appui de cette exigence. Par exemple, en plus de promouvoir les intérêts nationaux du Canada, l’exigence est devenue un outil utile pour promouvoir l’application des lois. On jugeait que les administrateurs résidant au Canada sont exposés à des risques potentiellement plus importants et qu’ils ont donc un intérêt plus grand à ce qu’une société respecte la loi.
Aujourd’hui, alors que de plus en plus de territoires réduisent leurs exigences en matière de résidence, il semble que ces justifications aient perdu leur force de persuasion. Les administrateurs de sociétés ont le devoir d’agir dans l’intérêt supérieur de la société, que ces intérêts correspondent ou non aux intérêts nationaux du Canada. De plus, les exigences en matière de résidence ne favorisent pas nécessairement l’application des lois, car l’utilisation d’une convention unanime d’actionnaires (CUA) peut faire en sorte que les administrateurs n’assument aucune responsabilité.
Éliminer l’exigence relative à la résidence des administrateurs : en quoi est-ce important?
L’exigence de résidence des administrateurs crée un obstacle pour de nombreuses sociétés et investisseurs étrangers qui souhaitent se constituer en société en Ontario. Ces sociétés et ces investisseurs étrangers doivent trouver et élire à titre d’administrateurs des résidents canadiens qu’ils ne choisiraient pas autrement si ce n’était de l’obligation de résidence des administrateurs.
Pour éviter l’obstacle supplémentaire d’avoir à trouver et élire des administrateurs qui sont des résidents canadiens, de nombreuses sociétés ou investisseurs étrangers choisissent de se constituer en société dans d’autres territoires où une telle exigence n’existe pas. Par ailleurs, les sociétés étrangères, si elles arrivent à trouver un administrateur canadien résident, mettront en vigueur une CUE, en vertu de laquelle les actionnaires peuvent restreindre les pouvoirs de l’administrateur et transférer ces pouvoirs aux actionnaires.
L’élimination de l’exigence de résidence des administrateurs rendra la LSAO plus attrayante pour les sociétés et les investisseurs étrangers, car elle aura pour effet de réduire les coûts, les complications et les délais associés à la recherche d’administrateurs résidents canadiens, à leur constitution dans un autre territoire ou à l’élaboration d’une CUA visant à restreindre les pouvoirs des administrateurs. Les sociétés ontariennes existantes peuvent envisager de revoir et d’ajuster la composition de leur conseil d’administration, et les sociétés non constituées en Ontario peuvent envisager de quitter leur juridiction actuelle et de continuer à exercer leurs activités sous le régime de la LSAO.
L’Ontario est en train de supprimer ses exigences en matière de résidence des administrateurs et l’Alberta a éliminé les siennes. Les exigences à l’égard de la résidence ne subsisteront alors que pour les sociétés constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et des lois du Manitoba, de Terre-Neuve-et-Labrador et de la Saskatchewan.
Virginia Schweitzer est associée chez Fasken, au bureau d’Ottawa. Avocate chef de file en droits des sociétés et des fusions et acquisitions, Virginia conseille des clients des secteurs de la technologie et des mines à l’échelle de l’Amérique du Nord, notamment en matière de PAPE, de placements privés, et de fusions et acquisitions. Elle fournit également des conseils à des organisations à but non lucratif en ce qui concerne la gouvernance d’entreprise.
Stagiaire au bureau d’Ottawa de Fasken, MacNeal Darnley est diplômé de la faculté de droit de l’Université Queen’s où il a obtenu un doctorat en droit. Il est récipiendaire de plusieurs prix décernés par les facultés de droit, dont le prix Queen’s Law Award in Advanced Torts. Avant d’étudier le droit, il avait obtenu un baccalauréat ès arts avec haute distinction de l’Université de Toronto.
