Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») s’est joint à un groupe de travail international multilatéral qui se penche sur l’analyse des fusions dans le secteur pharmaceutique. Mis sur pied par la Federal Trade Commission des États-Unis (la « FTC »), le groupe de travail compte également parmi ses membres la division antitrust du département de la Justice des États-Unis, les bureaux des procureurs généraux d’États américains, la Competition and Markets Authority du Royaume-Uni (la « CMA »), ainsi que la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne (la « Commission européenne »). D’après le Bureau, « [l’]objectif de cette initiative est d’établir des étapes concrètes à suivre pour examiner et actualiser l’analyse des fusions dans le secteur pharmaceutique, lesquelles font souvent l’objet d’un examen par plusieurs administrations. » L’organisatrice de ce groupe de travail international, Rebecca Slaughter, présidente suppléante de la FTC (disponible en anglais seulement), a employé des termes un peu plus forts lorsqu’elle a souligné que « dans un contexte où les prix des médicaments montent en flèche et où certains comportements anticoncurrentiels dans l’industrie soulèvent des inquiétudes, il s’avère nécessaire de repenser notre approche face à l’examen des fusions dans le secteur pharmaceutique. » De même, la Commission européenne mentionne que le groupe de travail permettra « un examen plus approfondi et une analyse plus détaillée de ces types de concentrations à l’avenir, dans l’intérêt des consommateurs ».
La FTC a donné davantage de renseignements quant aux enjeux précis qui seront abordés par le groupe de travail, notamment :
- Comment actualiser et élargir la définition actuelle des théories du préjudice?
- Quelles répercussions une fusion dans le secteur pharmaceutique peut-elle entraîner sur l’innovation au sein de ce secteur?
- Lors de l’examen d’une fusion, dans quelle mesure les organismes antitrust ou les autorités de la concurrence devraient-ils tenir compte de la conduite des acteurs du secteur pharmaceutique relativement, entre autres, à la fixation des prix, aux paiements renversés de même qu’à d’autres types d’abus réglementaires?
- Quelles preuves seraient requises pour contester une transaction sur la base de théories du préjudice nouvelles ou dont la portée a été étendue?
- Quels types de mesures correctives seraient envisageables dans les cas où ces théories sont appliquées?
- Qu’est-ce que les organismes antitrust ou les autorités de la concurrence ont appris quant au portefeuille d’actifs et autres caractéristiques des entreprises qui réalisent avec succès des opérations d’acquisition?
La présidente suppléante de la FTC, madame Slaughter, serait ouverte à l’idée de réexaminer des fusions menées à terme dans le secteur pharmaceutique en fonction des conclusions du groupe de travail international. Elle a d’ailleurs déjà dénoncé ouvertement certaines fusions dans ce secteur par le passé. Par conséquent, son rôle de responsable du groupe de travail international n’est pas surprenant.
Aucun échéancier prévu n’a été communiqué quant aux travaux du groupe de travail.
Points à retenir
- La promotion de la concurrence et de l’innovation dans le secteur de la santé canadien, notamment dans le secteur pharmaceutique, est une priorité stratégique du Bureau de la concurrence. Par conséquent, la participation du Bureau à ce groupe de travail constitue un rappel de cette priorité stratégique. Toutefois, cette initiative est unique en raison de sa concentration sur une industrie en particulier. Le Bureau (ainsi que le groupe de travail) a suggéré que différents cadres d’analyse et différentes règles pourraient s’appliquer à l’industrie pharmaceutique.
- Chacune des autorités qui participent à ce groupe de travail possède ses propres lois et son propre cadre d’application du droit. Le Bureau devra relever des défis particuliers au moment d’appliquer différentes règles à des secteurs d’activités précis au Canada, étant donné que le cadre sur lequel s’appuie le Bureau pour effectuer l’examen des fusions est essentiellement défini par la loi et une jurisprudence bien établie. Par exemple, la prise en compte de facteurs qui ne sont pas liés aux fusions, comme des abus réglementaires, constituerait un écart important par rapport au cadre prescrit par le Bureau pour l’examen des fusions. De plus, contrairement aux États-Unis, où il n’y a aucun délai de prescription pour examiner une fusion déjà réalisée, au Canada, il existe une prescription d’un an après la clôture d’une fusion. Après cette période, la fusion ne peut plus être contestée.
- Les parties qui envisagent une fusion dans le secteur pharmaceutique au Canada devraient la planifier très tôt et prévoir la possibilité d’un long et rigoureux processus d’examen, y compris en ce qui concerne les acquéreurs potentiels dans le cadre du dessaisissement, le cas échéant. Compte tenu des questions qui seront abordées par le groupe de travail, l’examen des fusions pourrait non seulement être fondé sur les analyses traditionnelles des chevauchements de produits pharmaceutiques, mais également sur de nouvelles théories du préjudice ainsi que d’autres considérations.
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