Plusieurs franchiseurs se posent la question de savoir s’il est vraiment utile pour eux de requérir une hypothèque mobilière sur les biens de leurs franchisés.
Les éléments d’actif de plusieurs entreprises franchisées (surtout pour les nouveaux franchisés) sont déjà grevés de quelques hypothèques, notamment en faveur de leur institution financière (autant pour les prêts à long terme que pour l’ouverture de crédit courante) et du bailleur de l’emplacement de leur entreprise.
L’hypothèque du franchiseur prendra donc rang derrière ces autres hypothèques déjà consenties par le franchisé (dont le montant total peut très bien égaler, voire excéder, la valeur des biens du franchisé).
Y a-t-il donc un réel avantage pour un franchiseur de requérir une hypothèque mobilière qui prendra rang après celles déjà consenties au prêteur et au bailleur du franchisé?
Tout en reconnaissant que la valeur d’une telle hypothèque à titre de sûreté pour les obligations financières du franchisé peut être parfois limitée, il y a quand même au moins trois raisons importantes pour lesquelles un franchiseur prudent devrait détenir une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés :
Prévenir une vente non autorisée ou allant à l’encontre des droits du franchiseur.
La convention de franchise stipule généralement que toute vente de l’entreprise franchisée est sujette à l’approbation préalable du franchiseur.
En outre, la convention de franchise stipule aussi souvent une clause octroyant au franchiseur un droit de premier refus sur toute vente par le franchisé de ses éléments d’actif.
Or, en vertu de l’article 1397 du Code civil du Québec, une vente faite en violation d’un tel droit de premier refus est quand même valable et opposable au bénéficiaire d’un tel droit (le franchiseur), sous réserve de ses seuls recours en dommages.
En conséquence, si, malgré ses engagements envers le franchiseur, le franchisé vend ses éléments d’actif sans l’autorisation du franchiseur et sans lui permettre d’exercer son droit de premier refus, dans la plupart des cas (puisqu’il y a quand même quelques exceptions) le seul recours du franchiseur en sera un en dommages.
Le fait pour le franchiseur d’avoir obtenu, et publié, une hypothèque sur les éléments d’actif du franchisé constituera par contre un empêchement majeur à toute telle vente faite sans le consentement du franchiseur puisque, dans le cas où une telle vente serait faite, le franchiseur pourra exercer ses droits hypothécaires pour, entre autres, se faire déclarer propriétaire des biens sur lesquels porte son hypothèque.
Prévenir que les éléments d’actif du franchisé ne viennent à garantir un endettement non rattaché à l’entreprise franchisée, ainsi que le surendettement du franchisé.
Dans une veine un peu semblable, plusieurs conventions de franchise stipulent aussi que le franchisé ne peut grever les biens de son entreprise franchisée pour garantir des emprunts ou des obligations non liées à celle-ci.
Par exemple, un franchiseur ne voudra pas que son franchisé mette les éléments d’actif de son entreprise franchisée en garantie pour des emprunts contractés pour une autre affaire ou à des fins personnelles.
Sur un autre plan, un franchiseur voudra aussi éviter que le franchisé surendette son entreprise franchisée au point de mettre en péril sa pérennité financière.
Comment le franchiseur peut-il s’assurer du respect des engagements du franchisé en cette matière?
Une méthode consisterait pour le franchiseur à vérifier régulièrement au Registre des droits personnels et réels mobiliers (le RDPRM) pour s’assurer qu’aucune nouvelle hypothèque n’y a été publiée sur les biens de l’entreprise son franchisé.
Il s’agit cependant là d’une méthode fastidieuse qui n’offre pas une réponse adéquate à la question suivante : Que faire si le franchiseur en découvre une?
En effet, une fois qu’une telle nouvelle hypothèque a été publiée, il est généralement trop tard pour que le franchiseur puisse efficacement agir à l’encontre de celle-ci. Si cette hypothèque a été consentie en contravention aux dispositions de la convention de franchise, le seul recours du franchiseur risque d’être la résiliation de cette convention de franchise.
Or, le fait pour le franchiseur de détenir une hypothèque publiée (pour un montant suffisant), même si celle-ci n’est que de troisième ou de quatrième rang, constituera un obstacle important à l’octroi d’une nouvelle hypothèque non autorisée (puisque celle-ci prendra alors rang derrière celle du franchiseur) et procurera au franchiseur un remède efficace (l’exercice de ses droits hypothécaires) dans le cas où une nouvelle hypothèque non autorisée serait publiée par la suite sur les biens de son franchisé.
Offrir au franchiseur des recours additionnels parfois plus efficaces en cas de défaut par le franchisé à ses obligations.
Enfin, le Code civil du Québec prévoit, en faveur du bénéficiaire d’une hypothèque, plusieurs recours particuliers auxquels n’a pas accès un créancier qui ne possède pas d’hypothèque.
En cas de défaut par le franchisé à ses obligations envers le franchiseur, ces recours hypothécaires peuvent souvent, quoique pas toujours, être plus rapides et efficaces que les seuls recours d’un créancier qui ne possède pas de sûretés sur les biens du franchisé.
Le fait pour le franchiseur d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les éléments d’actif de ses franchisés lui donnera donc ouverture à ces recours qui ne lui seront pas disponibles s’il n’en possède pas une.
Il est aujourd’hui très simple d’obtenir, et de publier, une hypothèque sur les biens mobiliers de ses franchisés. Une simple clause bien rédigée dans le contrat de franchise lui-même est souvent suffisante et la publication d’une hypothèque au RDPRM peut être faite de façon électronique et relativement simple.
Il y a cependant quelques règles à respecter pour assurer la validité d’une telle hypothèque. Le recours à des conseillers juridiques compétents en la matière est donc nécessaire, du moins pour bien rédiger la clause d’hypothèque et pour vous aider à publier les premières.
Il est important que l’hypothèque mobilière ne garantisse pas seulement les obligations financières du franchisé, mais qu’elle couvre aussi l’ensemble des obligations du franchisé vis-à-vis le franchiseur, dont, notamment, les obligations de faire et de ne pas faire et les pénalités.
Dans le cas où le franchiseur conclut avec le franchisé une ou des ententes accessoires à la franchise (par exemple, un bail ou sous-bail, un contrat d’approvisionnement, une entente de services comptables ou informatiques) et dans le cas où le franchiseur prend quelque engagement (par exemple un cautionnement ou un engagement de rachat) vis-à-vis de tiers (par exemple, une institution financière, un bailleur ou un fournisseur) au bénéfice du franchisé, il sera aussi important que l’hypothèque mobilière garantisse également les obligations du franchisé faisant l’objet de telles ententes accessoires ou d’un tel engagement de la part du franchiseur.
Un dernier conseil pratique.
Certaines conventions de franchise stipulent une clause par laquelle le franchisé s’engage, en cas de défaut ou sur demande du franchiseur, à octroyer au franchiseur une hypothèque sur les éléments d’actif de son entreprise franchisée.
Une telle clause n’est généralement d’aucune utilité puisque, dans la quasi-totalité des situations où l’on retrouve une telle clause, le franchiseur veut s’en prévaloir au moment où il connaît des difficultés avec son franchisé. Or, à un tel moment, il est pour le moins fort improbable que le franchisé (qui est possiblement déjà en défaut à d’autres obligations vis-à-vis son franchiseur) accepte de signer un acte hypothécaire.
Il est beaucoup plus simple de stipuler immédiatement, dans la convention de franchise, une clause qui octroie immédiatement une hypothèque au franchiseur. Cette clause n’est pas beaucoup plus longue, ni complexe, à rédiger quoique, comme nous le mentionnons précédemment, certaines règles doivent être respectées pour assurer la validité de l’hypothèque ainsi consentie.
En outre, pour être opposable aux tiers (notamment un autre créancier du franchisé) cette hypothèque devra être publiée au RDPRM.
Fasken possède toute l’expérience et toutes les ressources nécessaires pour vous aider à rédiger des ententes complètes, adéquates et qui protègent bien vos droits, tout en évitant les pièges potentiels.
