Une option d’achat dans une convention de franchise consiste dans une clause contractuelle stipulant que, dans certaines circonstances décrites au contrat, le franchiseur possède le droit, sans cependant y être tenu, d’acquérir l’entreprise ou les biens de son franchisé à un prix et à des conditions stipulées dans cette clause.
L’on retrouve une telle clause dans plusieurs conventions de franchise.
Récemment, dans le contexte de la conception et de la rédaction d’une nouvelle convention de franchise, le franchiseur a soulevé l’intéressante question suivante : « Compte tenu du fait que je souhaite développer mon réseau par voie de franchises, et non par succursales, pourquoi stipuler une clause d’option d’achat à ma convention de franchise ? »
Dans certains secteurs d’activités (dont, par exemple, la pharmacie) cette question devient encore plus pertinente puisque, en vertu de la loi, le franchiseur n’a pas le droit d’être lui-même propriétaire d’une entreprise franchisée de son réseau.
La réponse à cette question repose en premier lieu sur le rôle, voire le devoir, du franchiseur de protéger son réseau de franchises autant face à sa concurrence que vis-à-vis tout franchisé délinquant, devoir qui a été clairement énoncé dans l’importante décision rendue par la Cour supérieure du Québec (et confirmée par la Cour d’appel du Québec) dans l’affaire Dunkin' Brands Canada Ltd. c. Bertico inc.
Pour remplir ce rôle, le franchiseur doit notamment (i) assurer une saine pérennité du réseau, (iii) éviter qu’une entreprise franchisée ne puisse se retrouver entre les mains de personnes autres que des franchisés du réseau (dont un ex-franchisé ou un concurrent).
Certes, une clause de non-concurrence bien rédigée permet déjà au franchiseur de remplir en bonne partie ce rôle et ces devoirs, notamment face à un ex-franchisé.
Par contre, elle n’y suffit pas dans tous les cas, notamment dans celui où, dès après la résiliation ou la fin du terme de sa convention de franchise, le franchisé (devenu ex-franchisé) décidait de vendre son entreprise à une personne qui n’est pas liée à une clause de non-concurrence en faveur du franchiseur (dont, évidemment, un concurrent).
Surtout dans les cas où (i) l’emplacement des entreprises franchisées est important pour le réseau de franchises, (ii) l’aménagement ou l’équipement des entreprises franchisées comporte des éléments distinctifs du réseau et (iii) le réseau est exploité dans un domaine hautement concurrentiel où des concurrents sont toujours prêts à mettre la main sur une entreprise du réseau, une clause d’option d’achat peut s’avérer fort utile, voire nécessaire, pour préserver la pérennité du réseau.
Pour les situations dans lesquelles le franchiseur ne souhaite pas détenir d’entreprises de son réseau ou n’a pas le droit de ce faire, la clause d’option d’achat peut très bien stipuler le droit pour le franchiseur de céder, au moment de son exercice, son option d’achat à toute personne de son choix (dont, par exemple, un autre franchisé ou un nouveau franchisé).
Voici trois conseils pratiques concernant la rédaction d’une clause d’option d’achat dans une convention de franchise :
- Décrire très clairement les cas donnant ouverture à l’option d’achat en faveur du franchiseur et les modalités d’exercice de cette option
Nous avons souvent souligné l’importance de la clarté dans la rédaction d’une convention de franchise.
Dans le cas d’une clause d’option d’achat, ceci est primordial à l’égard (i) des circonstances donnant ouverture à cette option (ii) des biens, tangibles et intangibles, faisant l’objet de l’option, (iii) des conditions, délais et modalités de son exercice, (iv) de la manière et de la procédure permettant de fixer le prix d’achat lorsque cette option est exercée, et (v) des conditions, délais et modalités de vente suite à l’exercice de cette option.
Selon les circonstances donnant ouverture à cette option d’achat, le prix, ainsi que les conditions d’acquisition de l’entreprise franchisée suite à l’exercice de cette option, doivent être raisonnables, ce qui ne signifie cependant pas que ce prix doive nécessairement représenter la pleine valeur marchande de l’entreprise franchisée ou des biens qui font l’objet de cette option d’achat puisque, dans la presque totalité des cas, cette option est exerçable dans des situations découlant de défauts ou de la déconfiture du franchisé ou dans le cas où la convention de franchise arrive à son terme après que le franchisé ait choisi de ne pas la renouveler et n’ait pas procédé à la vente de son entreprise franchisée avant la fin de la durée de sa convention de franchise.
- Confier à un avocat expert la rédaction de votre clause d’option d’achat
Il est important de confier à un avocat expert la rédaction d'une clause d’option d’achat dans une convention de franchise afin de vous assurer que vous pourrez bien exercer ce droit si le besoin se présentait.
Si la clause n'est pas complète et très bien rédigée, il se peut que le franchiseur ne réalise que trop tard, au moment où un franchisé, un ex-franchisé ou un acquéreur potentiel aura trouvé le moyen de contourner son option d’achat ou d’en rendre l'exercice impossible ou trop onéreux, que sa clause d’option d’achat ne lui procurait pas vraiment la protection recherchée pour lui et pour son réseau.
- Assortir la clause d’option d’achat de clauses visant à assurer son exercice éventuel
Une fois une vente faite à une tierce personne en contravention à l’option d’achat stipulée en faveur d’un franchiseur, il sera extrêmement difficile, voire impossible dans plusieurs cas, pour le franchiseur d’en demander l'annulation.
Par conséquent, si une vente est complétée en contravention d’une option d’achat stipulée à une convention de franchise, le seul recours du franchiseur pourrait bien être de réclamer des dommages (qui, dans un tel cas, sont souvent difficiles à établir et à prouver).
Afin de prévenir une telle contravention, il est donc approprié d’assortir la clause d’option d’achat que quelques autres clauses visant à en assurer le respect.
Parmi ces clauses, nous retrouvons souvent :
- Une clause pénale stipulant une pénalité adéquate (mais non abusive).
La pénalité stipulée à cette clause doit être suffisamment importante pour vraiment dissuader le franchisé, ou un acheteur potentiel, de procéder à une transaction en contravention à l’option d’achat du franchiseur.
Nous avons malheureusement été témoins de quelques situations où, en raison d’une pénalité trop peu élevée, un franchisé et son acquéreur ont préféré payer la pénalité plutôt que de respecter l’option d’achat du franchiseur, et
- Une clause d’hypothèque sur les biens de l’entreprise franchisée.
Une façon additionnelle d’assurer le respect de l’option d’achat d’un franchiseur consiste dans le fait, pour le franchiseur, d’être propriétaire ou locataire principal du local dans lequel est exploitée l’entreprise franchisée.
Fasken possède toute l’expertise et toutes les ressources nécessaires pour vous aider à rédiger des ententes complètes, adéquates et qui protègent bien vos droits, tout en évitant les pièges potentiels.
