Les gestionnaires de fonds en gestion commune ont désormais accès à un allègement réglementaire en matière de conflits d’intérêts

Le 6 janvier 2022, des modifications aux règlements sur les valeurs mobilières sont entrées en vigueur au profit des gestionnaires de fonds de placement privés (« fonds en gestion commune »)[1]. Ces modifications permettent aux gestionnaires de s’engager dans une variété d’opérations qui étaient auparavant interdites, à moins que le gestionnaire n’ait obtenu une dispense des autorités canadiennes en valeurs mobilières. Bien que ces dispenses aient été accordées à de nombreuses reprises, en règle générale, elles étaient essentiellement demandées par les gestionnaires pour leurs organismes de placement collectifs offrant leurs titres via prospectus et visaient de façon accessoire leurs fonds en gestion commune. Sauf dans des circonstances limitées, les gestionnaires de fonds en gestion commune souhaitaient rarement  engager des dépenses pour obtenir un tel allègement. Désormais, l’allègement est disponible sans devoir obtenir une dispense discrétionnaire et permet aux fonds en gestion commune :

• d’investir dans d’autres fonds en gestion commune (« structure de fonds à fonds »). Auparavant, ces placements étaient interdits si un ou plusieurs fonds « dominants » en gestion commune possédaient au total plus de 20 % du fonds « sous-jacent ». Ces placements sont intéressants, car ils permettent au fonds dominant d’exposer une partie de ses actifs au portefeuille diversifié du fonds sous-jacent, plutôt que de tenter de le reproduire;
• d’acheter et de vendre des titres de portefeuille directement entre eux, et avec des comptes gérés du même gestionnaire (« opération entre fonds »). Ces opérations peuvent être intéressantes, car elles sont soumises à des frais de transaction moins élevés et elles peuvent être réglées plus rapidement (notamment entre des fonds et des comptes ayant des besoins de trésorerie immédiats différents);
• d’acheter des titres de sa société ouverte mère sur le marché secondaire;
• d’acheter des titres de créance à long terme de sa société publique mère lors de son placement. Cette souplesse supplémentaire est intéressante en raison de la rareté relative des émissions de créance à long terme d’entreprises canadiennes;
• d’acheter des titres qui sont (ou ont été récemment) souscrits par un courtier affilié, ou lorsque le courtier affilié vend des titres de créance pour son propre compte.

Dans chaque cas, les opérations autorisées sont soumises à diverses conditions. Les principales conditions sont résumées ci-dessous.

1. Structure de fonds de fonds

Les structures de  fonds de fonds sont maintenant autorisés à condition :

• que le fonds sous-jacent n’investisse pas plus de 10 % de ses actifs dans d’autres fonds d’investissement (c’est-à-dire que le fonds sous-jacent n’agit pas comme un fonds « intermédiaire »), sauf en cas d’exception limitée;
• qu’il n’y ait pas de dédoublement des frais de gestion facturés aux fonds dominant et sous-jacent;
• qu’aucune commission de vente ou de rachat ne soit imputée au fonds dominant (sauf si le fonds sous-jacent n’a pas de lien de dépendance, auquel cas des frais d’exploitation peuvent être imputés dans une mesure limitée);
• que le fonds sous-jacent prépare les rapports financiers prescrits;
• que le fonds sous-jacent n’investisse pas plus de 10 % de son portefeuille dans des actifs non liquides (20 % si le fonds sous-jacent est un fonds à capital fixe);
• que les fonds dominant et sous-jacent partagent les mêmes dates d’évaluation et de rachat;
• que certains renseignements prescrits soient fournis aux investisseurs du fonds dominant.

2. Opérations entre fonds

Les principales conditions liées à ces opérations sont les suivantes :

• un comité d’examen indépendant (« CEI ») est créé pour approuver les opérations. (Ces approbations sont généralement données sous forme d’« instructions permanentes » plutôt qu’au cas par cas.) Le CEI doit suivre les mêmes règles que celles qui s’appliquent aux CEI des fonds publics;
• l’opération est exécutée soit au cours de clôture de fin de journée du titre, soit à son cours intra journalier le plus récent;
• l’opération est soumise aux « exigences d’intégrité des marchés », qui sont des exigences de déclaration des opérations à des fins de transparence des marchés;
• si l’une des parties à l’opération est un compte géré, le client de ce compte géré a approuvé l’opération (généralement par le biais d’une autorisation générale dans leur entente de gestion de placements).

3. Investir dans une société publique mère sur le marché secondaire

Ces opérations sont désormais autorisées, sous réserve de l’approbation du CEI (de manière similaire à ce qui est décrit ci-dessus pour les opérations entre fonds). Dans le cas de titres cotés de la société mère, l’opération doit être effectuée en bourse (c’est-à-dire une opération sur le marché secondaire, et non un achat de titres de trésorerie). Lorsque le titre est un titre de créance non négocié en bourse de la société mère :

• le titre de créance doit avoir une notation désignée;
• l’opération doit être exécutée dans les limites des paramètres de fixation de prix prescrits, selon le lieu où elle est exécutée.

4. Investir dans des titres de créance à long terme d’une société publique mère lors de son placement

Ces opérations sont désormais autorisées, sous réserve des conditions suivantes :

• l’approbation du CEI (d’une manière similaire à celle qui est décrite ci-dessus pour les opérations entre fonds);
• le titre de créance i) a une notation désignée, ii) a une échéance supérieure à 365 jours et iii) n’est pas un papier commercial adossé à des actifs;
• le montant total de l’émission obligataire est supérieur à 100 millions de dollars, et deux acheteurs ou plus, sans lien de dépendance avec la société, ont acheté, au total, au moins 20 % de l’émission;
• immédiatement après l’achat, i) le fonds en gestion commune ne détient pas plus de 5 % de ses actifs nets investis dans des titres de créance de cette société et ii) le fonds en gestion commune, avec d’autres fonds en gestion commune, ne possède pas plus de 20 % de cette émission obligataire.

5. Achat de titres auprès d’un courtier apparenté

Dans tous les cas, ces opérations doivent être approuvées par le CEI du fonds et effectuées dans le cadre de certains paramètres de fixation de prix.

Les opérations réglées en titres ne sont pas autorisés

Même si des dispenses ont été émises pour les autoriser, ces modifications n’incluent pas la possibilité de payer une souscription de parts de fonds en gestion commune avec des titres (un « achat en titres »), ou de payer un rachat de parts de fonds en gestion commune avec des titres (un « rachat en titres »). Les gestionnaires peuvent continuer à obtenir des dispenses afin de pouvoir conclure ces opérations en titres, mais ils est possible que les ACVM imposent de nouvelles conditions exigeant que les titres visés ne soient pas des titres non liquides.

Prochaines étapes

Les gestionnaires de fonds en gestion commune souhaitant profiter de ce nouvel allègement règlementaire devront mettre en œuvre plusieurs nouvelles procédures pour satisfaire aux conditions de l’allègement. Les principaux changements sont les suivants :

1. Mettre sur pied un CEI pour les opérations qui nécessitent l’approbation du CEI. Les règlements sur les valeurs mobilières prescrivent diverses exigences quant à la façon dont un CEI est constitué et fonctionne, notamment en garantissant son indépendance et en fixant sa propre rémunération. Le CEI devra adopter une « charte » définissant ses responsabilités, et les membres du CEI qui ne connaissent pas bien leur rôle pourraient avoir besoin de formation dans une certaine mesure. Une fois établi, le CEI devra approuver (généralement par le biais d’« instructions permanentes ») les opérations décrites ci-dessus, et assortir ces approbations de conditions de déclaration. Le CEI restera en place aussi longtemps que les fonds en gestion commune détiendront des placements approuvés par le CEI.
2. Mettre à jour les politiques et les procédures. De nombreuses exigences supplémentaires associées à ces placements devront être documentées dans les politiques et procédures du gestionnaire. En plus des exigences techniques prescrites par cet allègement, les gestionnaires devront également établir des critères pour s’assurer que les opérations sont effectuées d’une manière qui sert les meilleurs intérêts de leurs clients. De nouveaux renseignements sur la relation avec les clients détenant des comptes gérés (y compris les modifications apportées aux ententes de gestion de placements) devront  être divulgués auxdits clients.

Le groupe de pratique de Gestion de placements et Fonds d’investissement de Fasken maitrise ces nouvelles exigences et a déjà accompagné de nombreux clients dans le cadre de l’obtention de dispenses discrétionnaires visant  les opérations  désormais autorisées en vertu de la réglementation. N’hésitez pas à contacter votre avocat chez Fasken si vous souhaitez obtenir de l’aide pour mettre en œuvre ces changements.

[1] Pour de plus amples renseignements sur ces modifications, voir l’Avis de modification des ACVM – Réduction du fardeau réglementaire des émetteurs qui sont des fonds d’investissement – Phase 2, étape 1, publié par les ACVM le 7 octobre 2021 , et en anglais [PDF], en français [PDF].