Dans un bulletin intitulé « Il est important de bien déterminer dès le départ si votre contrat en est un de « franchise » , nous avons déjà souligné l’importance, pour tout réseau souhaitant faire affaire dans l’une des provinces canadiennes dotées d’une loi régissant le franchisage (soit l'Île-du-Prince Édouard, le Nouveau-Brunswick, l'Ontario, le Manitoba, l'Alberta et la Colombie-Britannique) de bien déterminer si son contrat en était un de « franchise » au sens de ces lois.
Dans ces provinces, la loi impose en effet à tout franchiseur quelques obligations spécifiques, dont celle de remettre à tout futur franchisé, au moins quatorze (14) jours avant la signature de quelque entente relative à une franchise (ce qui comprend notamment une demande de franchise) ou, sauf pour quelques exceptions prévues à ces lois, le paiement de quelque somme d’argent, un document de divulgation préparé selon certaines règles décrites dans un règlement d’application de la loi sur le franchisage.
Si un franchiseur ne se conforme pas, dans l’une ou l’autre de ces provinces, aux dispositions légales régissant l’octroi de franchises, la conséquence principale d’un tel défaut consiste dans le droit pour le franchisé, dans les deux (2) ans suivant la date de signature de sa convention de franchise, de résoudre unilatéralement (et sans avoir à justifier quelque motif pour ce faire) sa convention de franchise sur simple avis écrit au franchiseur.
En outre, si un franchisé procède à une telle résolution, le franchiseur doit, dans les 60 jours de la résolution :
- Rembourser au franchisé toute somme reçue de lui ou pour son compte, autre qu’une somme versée à l’égard des stocks, des fournitures ou du matériel;
- Acheter du franchisé les stocks qu’il a achetés conformément au contrat de franchisage et qui ne sont pas écoulés à la date de prise d’effet de la résolution, au prix d’achat qu’il a payé;
- Acheter du franchisé les fournitures et le matériel qu’il a achetés conformément au contrat de franchisage, au prix d’achat qu’il a payé; et
- Indemniser le franchisé des pertes qu’il a subies dans le cadre de l’acquisition, de l’établissement et de l’exploitation de la franchise, déduction faite des sommes visées aux alinéas a) à c).
Quels sont les critères permettant de déterminer si une entente constitue une « franchise » au sens de ces lois régissant le franchisage?
Pour répondre à cette question, nous utiliserons la définition du mot franchise que l’on retrouve dans la loi ontarienne sur le franchisage (Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises). Les définitions des lois sur le franchisage des cinq autres provinces possédant une telle loi sont très semblables (quoique non identiques) à celle de cette loi ontarienne.
Cette définition de la loi ontarienne se lit ainsi :
«franchise» Droit de se livrer à une activité commerciale à l’égard de laquelle le franchisé est tenu, par contrat ou autrement, de verser ou de s’engager à verser, directement ou indirectement, un paiement ou des paiements périodiques au franchiseur ou à la personne qui a un lien avec lui, dans le cadre de l’exploitation de l’activité commerciale ou comme condition de l’acquisition de la franchise ou du commencement de son exploitation, selon lequel droit :
a) soit :
(i) d’une part, le franchiseur concède au franchisé le droit de vendre, de fournir, de mettre en vente, d’offrir ou de distribuer des biens ou des services qui sont essentiellement associés à la marque de commerce, à l’appellation commerciale, au logo, à un symbole publicitaire ou autre symbole commercial qui appartient au franchiseur ou à la personne qui a un lien avec lui ou dont la licence d’utilisation lui a été octroyée,
(ii) d’autre part, le franchiseur ou la personne qui a un lien avec lui a le droit d’exercer ou exerce un contrôle important sur le mode d’exploitation du franchisé, notamment la conception et l’ameublement du bâtiment, les emplacements, l’organisation de l’activité commerciale, les techniques de commercialisation ou la formation, ou a le droit de lui apporter ou lui apporte une aide importante à cet égard; ».
Selon cette définition, un contrat en est donc un de « franchise » s’il comprend les éléments suivants :
- Un droit consenti par contrat de se livrer à une activité commerciale;
- Un ou des paiements périodiques au franchiseur ou à une personne qui a un lien avec lui;
- Une concession au franchisé du droit de vendre, de fournir, de mettre en vente, d’offrir ou de distribuer des biens ou des services qui sont essentiellement associés à la marque de commerce, à l’appellation commerciale, au logo, à un symbole publicitaire ou autre symbole commercial qui appartient au franchiseur ou à la personne qui a un lien avec lui ou dont la licence d’utilisation lui a été octroyée;
- Le droit consenti au franchiseur d’exercer, ou l’exercice par le franchiseur, d’« un contrôle important sur le mode d’exploitation du franchisé, notamment la conception et l’ameublement du bâtiment, les emplacements, l’organisation de l’activité commerciale, les techniques de commercialisation ou la formation, ou a le droit de lui apporter ou lui apporte une aide importante à cet égard ».
Qu’en est-il du cas d’un « groupement », c’est-à-dire d’un réseau d’établissements ou d’entreprises dont le gestionnaire principal (et détenteur des marques et de la bannière) est lui-même détenu par les membres du réseau qui en sont les seuls, ou les principaux, actionnaires?
L’ on pourrait croire que, en raison du fait qu’il appartient à ses membres (qui, en quelque sorte, en sont les « franchisés »), un groupement n’est pas assujetti aux lois régissant le franchisage.
Une telle conclusion serait cependant erronée.
Le fait qu’un franchiseur soit détenu, même en totalité, par ses franchisés ne l’exempte pas pour autant de l’obligation de respecter les lois et les règlements régissant la franchise.
Cependant, la loi ontarienne sur la franchise stipule une exception pour les « associations coopératives ».
Aux fins de cette exemption, une « association coopérative » doit rencontrer la définition prévue au Règlement d’application de la loi Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises, laquelle se lit ainsi :
« 1. Pour l’application de la disposition 3 du paragraphe 2 (3) de la Loi, «association coopérative» s’entend, selon le cas :
a) d’un organisme qui est exploité selon un mode coopératif par et pour des détaillants indépendants et qui, à la fois :
(i) achète à titre non exclusif des biens ou des services vendus en gros ou prend des mesures en vue de leur achat, principalement aux fins de revente par ses détaillants membres,
(ii) ne concède pas de droits de représentation ni n’exerce un contrôle important sur l’exploitation de ses détaillants membres;
b) d’une société coopérative au sens du paragraphe 136 (2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) ou d’une société qui serait une société coopérative au sens de ce paragraphe si ce n’était de l’alinéa 136 (2) c);
c) d’une organisation constituée en vertu de la Loi canadienne sur les coopératives (Canada);
d) d’un organisme constitué en personne morale en vertu de la Loi sur les sociétés coopératives. »
Tout réseau souhaitant se prévaloir de cette exception devrait cependant s’assurer d’obtenir un avis juridique confirmant le fait qu’il répond bien aux exigences de cette définition.
En terminant, notons que des exigences semblables (et parfois même plus strictes encore) sont imposées dans plusieurs autres pays (dont les États-Unis d’Amérique et plusieurs pays européens). Dans ces pays, les sanctions en cas de non-respect de la loi sont souvent beaucoup plus sévères qu’au Canada.
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