La vague de propositions d’actionnaires en matière d’environnement se poursuit en 2023 mais elle est accompagnée d’un vif intérêt pour la diversité et les enjeux sociaux, avec plus de 40 propositions liées aux enjeux sociaux, dont la tenue d’audits indépendants sur l’équité raciale, l’opérationnalisation du consentement éclairé des Autochtones, la présence des femmes au sein de la direction, le bilinguisme, l’intelligence artificielle, les droits de la personne et la chaîne d’approvisionnement. Parallèlement, la diversité des genres au sein des conseils d’administration en Europe, au Canada et aux États-Unis atteint de nouveaux sommets, alors que la diversité ethnique et raciale au sein des conseils d’administration augmente rapidement aux États-Unis et s’améliore lentement au Canada. Pour leur part, les législateurs qui s’aventurent sur la voie de la divulgation en matière de diversité se retrouvent souvent à aller dans différentes directions, d’une région à l’autre, et parfois même au sein d’un seul et même pays comme c’est actuellement le cas au Canada et aux États-Unis. En effet, les derniers projets de modification du règlement sur les obligations d’information en matière de gouvernance des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») constituent un exemple de cette diversité de points de vue.
A. Points de vue variés sur la diversité
| Une variété de propositions du Canada |
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Le 13 avril 2023, les ACVM ont présenté deux différentes approches visant à modifier les obligations d’information en matière de diversité et ont sollicité des commentaires à cet égard. Ces propositions reflètent les divergences d’opinions persistantes sur le sujet entre les autorités de réglementation en valeurs mobilières des différents territoires et provinces du Canada, puisque dès 2014, les premières obligations relatives à la communication de l’information sur le genre au Canada (Annexe 58-101A1 – Information concernant la gouvernance) ont été adoptées dans tout le pays, sauf la Colombie-Britannique et l’Île-du-Prince-Édouard. Les ACVM proposent aujourd’hui deux possibilités : (A) une approche flexible à l’égard de la communication d’information sur la diversité, au-delà du genre, qui n’exige pas la communication de données sur un groupe précis, une approche considérée comme plus souhaitable par la Colombie-Britannique, l’Alberta, la Saskatchewan et les Territoires du Nord-Ouest; (B) une approche contraignante quant à la communication de données sur les Autochtones, les personnes de la communauté LGBTQ2SI+, les personnes racisées, les personnes handicapées et les femmes, une approche considérée comme plus souhaitable par l’Ontario. La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario décrit le projet de modification A comme une [traduction] « approche de statu quo, puisqu’elle n’exigerait pas d’un émetteur qu’il divulgue des données et des renseignements relatifs à la diversité autres que ceux qui concernent les femmes, à moins qu’il ne choisisse de recueillir des données sur ces groupes ». Les autorités de réglementation ailleurs au Canada, y compris au Québec, conservent une position neutre pour le moment. Pour plus de détails sur les projets de modification des ACVM et leur incidence sur les émetteurs, consultez le bulletin de Fasken intitulé « Regard sur les nouveaux projets de modification des ACVM relatifs aux obligations d’information et aux pratiques en matière de gouvernance ». Il convient de noter que depuis 2020, toutes les sociétés ouvertes constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») doivent déjà communiquer des données sur la composition du conseil d’administration et de la haute direction en ce qui concerne les groupes suivants : les femmes, les Autochtones, les personnes handicapées et les minorités visibles (c’est-à-dire les personnes, autres que les Autochtones, qui ne sont pas de race blanche ou de couleur blanche). |
| Divergence entre les bourses américaines |
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Aux États-Unis, les deux principaux marchés des valeurs mobilières ont adopté des approches divergentes quant à l’imposition d’obligations d’information ou d’objectifs liés à l’inclusion, à la diversité et à l’égalité entre les genres au sein du conseil d’administration des sociétés cotées en bourse. Le NASDAQ exige des données détaillées sur la diversité. La règle 5605(f)(2)(A) exige généralement que la plupart des sociétés cotées comptent, ou expliquent pourquoi elles ne comptent pas, au moins deux membres issus de la diversité au sein de leur conseil, dont i) au moins une femme et ii) au moins un administrateur issu de la diversité s’identifiant comme membre de la communauté LGBTQ+ ou comme appartenant à la communauté noire, afro-américaine, hispanique, latino-américaine, asiatique, autochtone, y compris d’Hawaï et de l’Alaska, ou insulaire du Pacifique, ou s’identifiant comme personne métissée. Depuis le 11 janvier 2023, les sociétés inscrites au NASDAQ, en vertu de la règle 5606 – Board Diversity Disclosure sur les exigences en matière de diversité au sein des conseils, doivent également divulguer chaque année, dans la mesure où la loi applicable le permet, des renseignements sur les caractéristiques déclarées volontairement par chaque administrateur, à l’aide d’une grille de diversité du conseil répertoriant chaque catégorie de diversité requise. Contrairement au NASDAQ, la Bourse de New York a opté pour une approche axée sur le marché, sans règles qui imposeraient des objectifs ou des obligations relatives à l’inclusion ou à la diversité. En 2019, elle a plutôt mis sur pied un conseil consultatif du conseil d’administration, qui a pour objectif de former les candidats issus de groupes sous-représentés et de leur offrir des possibilités en organisant divers événements avec des sociétés cotées qui souhaitent accroître la diversité au sein de leur conseil. |
| L’Union européenne à l’avant-garde en matière d’égalité des genres |
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L’Europe est en tête en matière de diversité des genres avec l’adoption de quotas obligatoires. D’ici juillet 2026, les femmes devront représenter 40 % des administrateurs non membres de la direction de chaque société inscrite à la cote des bourses de l’Union européenne. La « Directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes » requiert que les femmes occupent au moins 33 % de tous les postes d’administrateurs, qu’il s’agisse d’administrateurs exécutifs ou non exécutifs. En vertu de cette directive, chaque État membre de l’UE exigera des sociétés cotées en bourse « qu’elles fournissent aux autorités compétentes, une fois par an, des informations concernant la représentation des femmes et des hommes dans leurs conseils, en opérant la distinction entre administrateurs exécutifs et administrateurs non exécutifs, et les mesures prises en vue d’atteindre les objectifs applicables ». Chaque État membre de l’UE doit également mettre en place des règles relatives aux sanctions pour les sociétés qui ne respectent pas les procédures de nomination claires et transparentes, comme des amendes ou la possibilité pour un organe judiciaire d’invalider la sélection des administrateurs si elle viole les principes de la directive. Les pays européens ne semblent généralement pas imposer d’obligations en matière de communication d’information sur la diversité raciale ou ethnique dans les sociétés ouvertes. En fait, l’idée même de recueillir des données liées à l’ethnicité semble être particulièrement sensible dans de nombreux États membres de l’UE, et ce, pour des raisons historiques, car certains affirment que « la collecte de données essentialise les groupes ethniques ou contribue à la discrimination raciale », selon un rapport de 2017 de la Commission européenne sur les pratiques de collecte de données sur l’égalité relative à l’ethnicité (Analysis and comparative review of equality data collection practices in the European Union – Data collection in the field of ethnicity, disponible en anglais seulement). |
| L’approche au Royaume-Uni et en Australie |
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La législation du Royaume-Uni s’apparente à la LCSA, mais avec un peu plus de mordant. L’instruction générale PS22/3 sur la diversité et l’inclusion au sein des conseils d’administration et de la haute direction des sociétés (Policy Statement PS22/3 – Diversity and inclusion on company boards and executive management), qui est entrée en vigueur le 20 avril 2022, exige que les sociétés cotées en bourse au Royaume-Uni incluent [traduction] « une déclaration dans leur rapport financier annuel indiquant si elles ont atteint des cibles déterminées en matière de diversité au sein du conseil d’administration selon le principe de “la conformité ou de l’explication”, à une date de référence choisie au cours de leur période comptable ». Les cibles en matière de diversité comprennent la présence d’au moins 40 % de femmes au conseil d’administration, d’une femme à l’un des postes de haute direction et d’un membre du conseil issu de l’une des minorités ethniques suivantes : 1) Asiatique/Britannique asiatique; 2) Noir/Africain/Caraïbe/Britannique noir; 3) groupes ethniques mixtes/multiples; ou 4) autres groupes ethniques, y compris les Arabes. Les sociétés sont tenues de publier des données numériques dans un tableau normalisé. En Australie, la Financial Conduct Authority (FCA) exige que certaines sociétés cotées en bourse comptent au sein de leur conseil d’administration au moins un membre issu d’une minorité ethnique et que la politique en matière de diversité du conseil tienne compte de facteurs comme l’appartenance ethnique, l’orientation sexuelle, les situations de handicap et l’origine socio-économique. |
B. La diversité de genre atteint de nouveaux sommets à l’échelle internationale
L’approche « se conformer ou s’expliquer » adoptée par la plupart des autorités canadiennes en 2014 à l’égard de la diversité des genres a certainement contribué à l’augmentation de la présence des femmes dans les conseils d’administration au cours de la dernière décennie. De 2015 à 2022, la proportion d’émetteurs dont le conseil d’administration compte au moins une femme est passée de 49 % à 87 %, selon une analyse effectuée par les ACVM de l’information communiquée par 625 émetteurs de la Bourse de Toronto.
En 2023, tant au Canada qu’aux États-Unis, des seuils importants de diversité des genres ont été atteints, les femmes y représentant respectivement 33,7 % et 32,3 % des membres des conseils d’administration, selon ISS Corporate Solutions, Inc. (« ISS »), qui a examiné la composition des conseils d’administration des 250 plus grandes sociétés canadiennes cotées, selon la capitalisation boursière, et des 500 plus grandes sociétés américaines cotées. Au Canada, cela représente une augmentation d’environ 6 % par rapport à il y a trois ans.
Dans l’Avis multilatéral 58-314 du personnel des ACVM : Examen sur la représentation féminine aux postes d’administrateurs et de membres de la haute direction – Rapport de la 8e année, les ACVM ont noté une corrélation entre les émetteurs ayant adopté des mesures de mixité et le pourcentage d’administratrices, parce que les émetteurs s’étant dotés de cibles déclarées comptaient 30 % de femmes à leur conseil d’administration, contre 20 % pour ceux n’ayant pas de cibles déclarées.
Au Royaume-Uni, les femmes représentaient 53 % des administrateurs non membres de la haute direction, selon l’indice 2022 UK Spencer Stuart Board Index, qui porte sur les 150 plus importantes sociétés cotées à la Bourse de Londres. Les statistiques du Conseil européen montrent que 31,5 % des membres des conseils d’administration des pays de l’UE étaient des femmes en 2022.
Fait intéressant, selon le rapport 2022 de Moody’s intitulé Breaking the Bias Report, la proportion de femmes au sein des conseils d’administration des sociétés nord-américaines et européennes évaluées par Moody’s tend à être plus élevée chez les sociétés bénéficiant d’une cote de crédit plus élevée.
C. La diversité raciale et ethnique est en hausse dans le monde des affaires au Canada
En 2020, les sociétés canadiennes cotées en bourse et constituées en vertu de la LCSA ont dû élargir la communication d’information à d’autres groupes désignés, comme les peuples autochtones et les personnes issues de minorités visibles, ce qui semble avoir eu une incidence sur la composition des conseils d’administration au Canada. Selon ISS, les minorités raciales et ethniques représentent actuellement 14,1 % des membres des conseils d’administration des sociétés ouvertes canadiennes de l’indice composé S&P/TSX (environ 250 des plus grandes sociétés du TSX en termes de capitalisation boursière), ce qui représente une augmentation importante par rapport aux 8,3 % enregistrés en 2020.
| Minorités visibles membres des conseils d’administration canadiens | |||
| 14,1% | 2020 | 2023 | |
| Personne noire | 0,9% | 3,13% | |
| Autochtone | 0,36% | 1,22% | |
| Personne hispanique/latino-américaine | - | 3,3% | |
ISS Corporate Solutions, Inc., 2023
L’analyse de l’information sur la diversité des 60 plus grandes sociétés inscrites à la Bourse de Toronto, réalisée par Fasken, révèle ce qui suit :
- Parmi les 49 émetteurs qui communiquent de l’information, 80 % comptent au moins un administrateur issu de minorités visibles.
- Deux émetteurs sortent du lot, avec 42 % d’administrateurs issus de minorités visibles dans une multinationale minière constituée en vertu des lois de la Colombie-Britannique; et 36 % dans une société d’énergie intermédiaire constituée en vertu de la LCSA.
- Des 27 émetteurs constitués en vertu de la LCSA :
- 74 % comptent au moins un administrateur issu des minorités visibles;
- 63 % comptent au moins un membre de la haute direction issu des minorités visibles;
- 15 % comptent au moins un administrateur autochtone.
- Aucun émetteur ne compte de membres de la haute direction issus des communautés autochtones.
Le Canada fait des progrès, mais à un rythme plus lent que les États-Unis : une étude réalisée en 2023 par ISS montre que les personnes qui ne sont pas de race blanche représentent 20 % des administrateurs des 3 000 plus grandes sociétés ouvertes américaines. La plus forte augmentation a été enregistrée chez les administrateurs d’origine asiatique, avec un bond de 55 % au cours des quatre dernières années. Inversement, la proportion de sièges détenus par des administrateurs de race blanche a diminué de 9 % et représente désormais environ 80 % de l’ensemble des mandats dans les sociétés visées par l’analyse.
D. La vague « S » dans les propositions d’actionnaires
Si l’environnement reste une préoccupation majeure des investisseurs, les questions sociales ont également continué à gagner du terrain en 2023. Fasken a recensé plus de 40 propositions à caractère social formulées par les actionnaires en date du 19 avril 2023, et la saison des procurations se poursuit. Parmi les sujets abordés, les audits indépendants sur l’équité raciale, l’opérationnalisation du consentement éclairé des Autochtones, la présence des femmes au sein de la direction, le bilinguisme, l’intelligence artificielle, les droits de la personne et la chaîne d’approvisionnement. Cette tendance semble s’inscrire dans la continuité de 2022, puisque les questions sociales représentaient déjà une part importante des propositions d’actionnaires, comme l’indique l’Étude 2023 de Fasken sur l’information relative aux facteurs ESG.
Cette année, les investisseurs ont demandé à quatre grandes banques canadiennes de réaliser un audit sur l’équité raciale, afin de « s’assurer que leurs activités commerciales, leurs pratiques, leurs politiques et leurs produits et services n’ont pas d’impact négatif sur les parties prenantes qui ne sont pas de race blanche et les communautés de couleur », peut-on lire dans les propositions. Alors que trois banques ont annoncé leur engagement à réaliser un tel audit (une en 2022 et deux en 2023) après avoir reçu des propositions d’actionnaires, deux autres ont décidé de soumettre la question au vote des actionnaires en avril 2023. Les résultats ont témoigné d’un soutien important en faveur de ces propositions, avec des taux d’approbation de 37,21 % et 42,24 %.
Parmi les autres propositions « S », les actionnaires d’une compagnie aérienne et d’une société internationale de gestion et de portefeuille ont demandé qu’elles publient annuellement un rapport sur la représentation des femmes au sein de la direction, du premier au dernier échelon.
Les investisseurs institutionnels entrent également dans la danse des considérations ESG, puisque les conseillers en vote ont renforcé leurs normes relatives à la diversité pour 2023. Glass Lewis recommande maintenant de manière générale de voter contre la présidence du comité des candidatures des sociétés cotées à la Bourse de Toronto qui comptent moins de 30 % d’administrateurs « de diverses identités de genre ». De la même manière, ISS recommande de voter contre la présidence du comité des candidatures lorsque le conseil d’administration n’est pas composé d’au moins 30 % de femmes, mais cela ne s’applique qu’aux sociétés de l’indice composé S&P/TSX.
ISS a récemment modifié ses lignes directrices en matière de vote de sorte qu’en 2024, elle s’attend à ce que les sociétés de l’indice composé S&P/TSX comptent au moins un administrateur appartenant à une minorité raciale ou ethnique.
E. Réfléchir à la diversité pour l’avenir
Les projets de modification au règlement sur les obligations d’information en matière de gouvernance des ACVM ne clarifient pas encore les obligations d’information sur la diversité auxquelles les sociétés ouvertes canadiennes pourraient être soumises en vertu des lois sur les valeurs mobilières. Même à l’échelle internationale, la communication d’information en matière de diversité fait l’objet d’approches divergentes. En cas d’incertitude quant aux exigences réglementaires, la même question revient toujours, à savoir si le marché interviendra pour exiger certains renseignements des sociétés. Les grandes sociétés, notamment celles qui comptent des investisseurs institutionnels, pourraient envisager, en plus de se conformer à des obligations spécifiques, de fournir davantage d’information sur la diversité en réponse aux exigences des investisseurs.
F. Au sujet des auteurs
Marie-Christine Valois, B.A., Communication (Université Concordia); LL.B. (Université de Montréal); Certificat, Facteurs ESG, risque climatique et le droit (Faculté de droit Osgoode Hall, Université York). Marie-Christine est membre du groupe Droit des sociétés et droit commercial chez Fasken. Elle conseille des sociétés ouvertes et fermées sur des questions de gouvernance d’entreprise, y compris les facteurs ESG.
Gordon Raman, Fusions et acquisitions et Gouvernance d’entreprise; président de la pratique Facteurs ESG et développement durable de Fasken. Gordon conseille des membres de la haute direction et des conseils d’administration de sociétés ouvertes et fermées dans le cadre d’opérations de fusions et acquisitions, ainsi qu’en ce qui a trait à des questions de gouvernance d’entreprises dans divers secteurs d’activité.
Stephen Erlichman, LL.M. (Université de New York), MBA (Université Harvard), Professionnel certifié en investissement responsable (AIR), Certificat en capitalisme durable et facteurs ESG (Faculté de droit, Université Berkeley). De 2011 à 2018, Stephen a été directeur général de la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance.
Dyna Zekaoui, J.D. et LL.M-LE (Université Duke). Dyna est membre de l’équipe ESG de Fasken et conseille régulièrement des clients sur des questions liées aux facteurs ESG.
Nous tenons à remercier Vincent-Christophe Morin-Lavoie, Andrea Chabot et Tina Mahadeo pour leur aide dans l’analyse des renseignements et des données utiles pour la rédaction de cet article.
G. Ressources supplémentaires
- Bulletin de Fasken – avril 2023 : « Regard sur les nouveaux projets de modification des ACVM relatifs aux obligations d’information sur la diversité et aux pratiques en matière de gouvernance »
- Étude de Fasken – janvier 2023 : « Étude comparative sur l’information et les pratiques relatives aux facteurs ESG des sociétés ouvertes canadiennes »
- Communiqué de presse des Autorités canadiennes en valeurs mobilières
- Avis de consultation des ACVM – Projet de Règlement modifiant le Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, visant particulièrement l’Annexe 58-101A1, Information concernant la gouvernance [PDF]
