Quel rôle les considérations environnementales, sociales et de gouvernance en entreprise (les « facteurs ESG ») ont-elles joué dans les négociations de fusions et acquisitions et dans les prises de décisions des administrateurs?
Les dernières années ont été marquées par de nombreux débats concernant l’interaction entre les facteurs ESG et les obligations fiduciaires des administrateurs de manière plus générale.
Les questions liées aux facteurs ESG dans les fusions et acquisitions, telles que la vérification diligente effectuée sur ces facteurs, leur rôle dans l’évaluation de la cible et leur intégration après la clôture de la transaction, ont notamment fait l’objet d’un examen approfondi.
En comparaison, la question plus précise de l’interaction entre les facteurs ESG et les obligations fiduciaires des administrateurs dans le contexte des fusions et acquisitions a cependant fait l’objet d’une analyse moins poussée.
Dans ce contexte, nous avons approfondi cette question dans une édition récente de The M&A Lawyer (PDF, 188 KB) (en anglais seulement), notamment en réexaminant deux importantes opérations transfrontalières de fusions et acquisitions conclues entre des sociétés canadiennes et américaines au cours des dernières années. Voici nos constatations :
- La montée en puissance des facteurs ESG soulève une question potentiellement complexe pour les sociétés fiduciaires à l’avenir : les questions liées aux facteurs ESG doivent-elles être prises en compte afin de déterminer ce qui constitue une « proposition supérieure » aux fins du « retrait fiduciaire » d’une société cible et, le cas échéant, dans quelle mesure?
- L’analyse de la « proposition supérieure » et du « retrait fiduciaire » peut varier en fonction du droit applicable à la transaction (c.-à-d. le droit applicable au Delaware ou au Canada).
