14. Technologie de l’information et des communications

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Les entreprises qui souhaitent exercer leurs activités dans le secteur des technologies de l’information et des communications (« TIC ») au Canada doivent tenir compte de plusieurs facteurs. Ces facteurs sont semblables à ceux observés aux États-Unis, mais il faut savoir qu’il existe certaines particularités au nord de la frontière.

Pour assurer une meilleure gestion du flux croissant des activités commerciales en ligne, les gouvernements fédéral et provinciaux ont adopté les mesures suivantes :

Lois sur le commerce électronique

La principale composante des lois sur le commerce électronique au Canada est la question d’« équivalence fonctionnelle ». Pour l’essentiel, l’équivalence fonctionnelle signifie que les lois sur le commerce électronique visent l’atteinte de deux objectifs : d’une part, s’assurer que les contrats conclus en ligne sont traités principalement de la même façon que les contrats constitués dans un format tangible traditionnel, à condition que certains critères soient remplis (certains contrats tels que les testaments et les contrats de vente de propriétés immobilières ne peuvent pas être conclus en ligne); d’autre part, s’assurer que les documents électroniques respectent les mêmes exigences prévues par la loi que les documents papier.

Le 1^er juillet 2014, des éléments importants de la Loi canadienne anti-pourriel (dont le nom officiel est la Loi visant à promouvoir l’efficacité et la capacité d’adaptation de l’économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l’exercice des activités commerciales par voie électronique et modifiant la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, la Loi sur la concurrence, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur les télécommunications, mais qui est mieux connue sous son acronyme informel, « LCAP ») entraient en vigueur.

La LCAP traite du problème des communications électroniques non sollicitées (soit les pourriels) et se penche principalement sur les messages électroniques commerciaux (« MEC »). L’autre problème qui fait moins souvent l’objet de débats que les règles anti-pourriel prévues par la loi et pour lequel la LCAP a introduit de nouvelles règles est celui de l’installation non sollicitée de programmes d’ordinateur (les « programmes non sollicités ») comme les témoins de connexion, etc. La LCAP prévoit un ensemble de règles à suivre pour obtenir l’autorisation d’envoyer des MEC et d’installer des programmes d’ordinateur. Elle énonce également les exigences particulières en matière de contenu et de procédures relatives au consentement ainsi que des dispositions et des exceptions applicables à certaines exigences. La LCAP ne fait pas la distinction entre les messages envoyés à des fins légitimes et ceux envoyés à des fins malveillantes ni entre les messages individuels et les messages de groupe. Tous les MEC doivent faire l’objet d’un consentement approprié du destinataire. De plus, la LCAP prévoit un cadre dont le champ d’application est beaucoup plus large que celui de ses équivalents américain et européen.

La LCAP est entrée en vigueur sur une période de trois ans, avec un déploiement progressif prévu comme suit :

a) les dispositions anti-pourriel sont entrées en vigueur le 1^er juillet 2014; et b) les dispositions relatives à l’installation non sollicitée de programmes sont entrées en vigueur le 15 janvier 2015. Les dispositions prévoyant un droit privé d’action, qui devaient entrer en vigueur le 1^er juillet 2017, ont été suspendues (mais elles sont toujours à l’étude par le gouvernement canadien).

La LCAP a des répercussions importantes sur les affaires de toute personne qui a recours aux messages électroniques pour faire la promotion de ses activités ou pour communiquer avec d’anciens clients ou des clients potentiels.

Les exemples suivants présentent certaines des difficultés auxquelles les entreprises sont confrontées si elles veulent se conformer à la LCAP :

Toute contravention à la LCAP peut entraîner de graves conséquences. La LCAP comporte plusieurs dispositions qui définissent son cadre d’application. Elles prévoient notamment : a) l’imposition d’une sanction administrative pécuniaire d’un montant maximal de 1 000 000 $ si l’auteur est une personne physique, et de 10 000 000 $ dans le cas de toute autre personne; b) la prise d’un engagement par la partie contrevenante; c) la signification à la partie contrevenante d’un procès-verbal de violation; d) un recours injonctif; et e) un droit privé d’action (pas en vigueur actuellement) pouvant donner lieu, en cas de succès, à une ordonnance du tribunal exigeant des personnes visées par le recours qu’elles versent au demandeur i) une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu’il a subis ou des dépenses qu’il a engagées, et ii) dans le cas d’une contravention A) aux dispositions anti-pourriel, une somme maximale de 200 $ à l’égard de chaque contravention, jusqu’à concurrence de 1 000 000 $ par jour pour l’ensemble des contraventions, et B) aux dispositions concernant les programmes non sollicités, une somme maximale de 1 000 000 $ par jour pour l’ensemble des contraventions.

De plus, en cas de contravention par une personne morale, les dirigeants, administrateurs ou mandataires qui l’ont ordonnée ou autorisée, ou qui y ont consenti ou participé, peuvent être tenus responsables de la contravention, que la personne morale fasse ou non l’objet de poursuites.

Au cours des sept années qui se sont écoulées depuis l’entrée en vigueur de la LCAP, les efforts d’exécution de la loi ont donné lieu à des sanctions d’une valeur de plus de 1 400 000 $, dont environ 805 000 $ proviennent de sanctions administratives pécuniaires et 668 000 $ d’engagements négociés. Dans le cadre de ces efforts d’exécution de la loi, les sanctions monétaires associées aux engagements négociés pris par des entreprises pour non-conformité se sont élevées entre 10 000 $ et 200 000 $. En outre, un avis de contravention accompagné d’une sanction administrative pécuniaire 200 000 $ a été remis, et trois décisions en matière de conformité et d’application ont imposé des sanctions administratives monétaires allant de 15 000 $ à 200 000 $.

Compte tenu du risque de responsabilité personnelle associé aux contraventions à la LCAP, il est important que les entreprises s’assurent de mettre en œuvre des programmes de conformité à la LCAP, y compris des politiques concernant les pourriels et les programmes non sollicités, et qu’elles apportent les modifications nécessaires à leurs politiques de confidentialité.

Un bulletin du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes daté du 5 novembre 2018 (CRTC 2018-415) présente aux parties intéressées des lignes directrices générales sur la conformité et les pratiques exemplaires concernant l’interdiction, en vertu de l’article 9, de faire accomplir, même indirectement, tout acte contraire à l’un des articles 6 à 8, ou d’aider ou d’encourager quiconque à accomplir un tel acte. Bien qu’il n’ait pas été testé, il semble que l’article 9 puisse s’appliquer aux particuliers et aux organisations : a) qui agissent à titre d’intermédiaires en fournissant des services habilitants qui permettent à une autre personne d’enfreindre les articles 6 à 8; ou b) qui bénéficient d’un avantage financier direct ou indirect découlant de telles contraventions. Les courtiers en publicité, les commerçants en ligne, les développeurs de logiciels et d’applications, les distributeurs de logiciels et d’applications, les fournisseurs de services de télécommunication et de services Internet et les opérateurs de systèmes de traitement des paiements peuvent être à risque, selon certains facteurs, dont les suivants :

Législation sur la preuve électronique

La législation canadienne sur la preuve électronique a pour objectif de prévoir les conditions selon lesquelles la preuve électronique sera acceptée comme « meilleure preuve » disponible dans le cadre d’une poursuite en justice. La loi fédérale et la plupart des lois provinciales sur la preuve ont été modifiées pour régler ce problème.

En résumé, une entreprise qui veut veiller à ce que ses documents électroniques soient acceptés en cour doit s’assurer qu’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information qu’ils contiennent depuis le moment où ils ont été créés dans leur version définitive (et donc s’assurer que l’information est demeurée complète et non modifiée) et doit établir l’intégrité du système utilisé pour produire le document électronique, plus précisément lors de l’enregistrement initial du document.

Les organisations doivent également établir que, à tout moment important, le système fonctionnait bien ou, s’il ne fonctionnait pas bien, que la défectuosité n’a eu aucune incidence sur l’intégrité du document électronique, et qu’il n’existe aucun autre motif raisonnable de douter de l’intégrité du système ou du document électronique (R v. Hirsch, 2017 SKCA 14). La façon dont le document électronique a été conservé et copié, transmis ou reproduit peut également avoir une incidence sur l’admissibilité du document électronique.

La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, entrée en vigueur le 1^er novembre 2001, constitue l’initiative législative du Québec dans ce domaine. Jusqu’à tout récemment, les tribunaux et les praticiens du droit s’y intéressaient peu en raison de sa complexité.

Lois visant la protection des consommateurs

Contrairement au régime américain fédéral de protection du consommateur, le régime canadien varie d’une province et d’un territoire à l’autre. Ces derniers ont adopté des règles et des règlements différents dont il faut tenir compte. Pour cette raison, un contrat électronique devant être signé par un « consommateur » (au sens donné dans les règlements de chaque province et territoire) doit respecter les exigences en matière de protection générale du consommateur (p. ex., l’interdiction de pratiques injustes) de même que les exigences relatives aux formalités du commerce électronique (selon lesquelles certains renseignements doivent être divulgués à des moments précis pendant le processus de passation du contrat électronique). Les deux catégories d’exigences peuvent différer considérablement d’une province et d’un territoire à l’autre.

D’autres raisons peuvent expliquer la complexité du régime canadien de protection des consommateurs. Les contrats en ligne sont souvent visés par plusieurs catégories de règlements dont les exigences se chevauchent. Par exemple, en Ontario, un contrat en ligne pourrait constituer une « convention électronique », « une convention à exécution différée » ou une « convention à distance ». En Colombie-Britannique, un contrat en ligne pourrait constituer une « convention à distance » ou une « une convention à exécution différée ». Au Québec, à la suite des modifications apportées à la Loi sur la protection du consommateur en 2006 (articles 54.1 à 54.16), un contrat en ligne peut être qualifié de « contrat conclu à distance » et doit également respecter les exigences du Code civil du Québec. De nouvelles dispositions dans certaines provinces et certains territoires ont pour objectif d’harmoniser ces différentes exigences.

En outre, certaines de ces exigences ne sont pas nécessairement intuitives, notamment les exigences qui prévoient : a) que certains renseignements doivent être divulgués au consommateur et inclus dans le contrat conclu en ligne avec ce dernier; b) que le contrat doit être conclu par écrit et, quoique cela soit particulièrement étrange pour un contrat en ligne; c) qu’un exemplaire du contrat soit fourni au consommateur. Par exemple, la Loi de 2002 sur la protection du consommateur (Ontario) exige que chaque fournisseur livre une version papier de la convention électronique dans les 15 jours qui suivent la conclusion de la convention.

Tout défaut de respecter ces exigences peut être coûteux, et le commerçant pourrait être tenu d’accepter les biens retournés, d’accorder des remboursements ou de payer des amendes pour violation des lois. Par exemple, la loi de la Saskatchewan intitulée Consumer Protection and Business Practices Act prévoit une amende de 100 000 $ en cas de contravention à l’une ou l’autre de ses dispositions relatives aux contrats de vente par Internet; cette amende peut s’élever à 500 000 $ pour les infractions subséquentes. Les administrateurs de sociétés qui ont contrevenu aux règles de cette province peuvent également être tenus responsables, que la société ait été ou non poursuivie ou déclarée coupable.

De plus, une société pourrait être dénoncée et discréditée par les autorités de réglementation applicables. Par exemple, en Ontario, le ministère des Petites Entreprises et des Services aux consommateurs tient une « liste de mises en garde pour les consommateurs » dans laquelle les consommateurs peuvent facilement rechercher une entreprise et connaître la nature de l’infraction qu’elle a commise ou de la plainte qui a été déposée contre elle.

Noms de domaines

Les parties qui souhaitent obtenir un nom de domaine « .ca » doivent satisfaire aux « Exigences en matière de présence au Canada » de l’Autorité canadienne pour les enregistrements Internet. Au Canada, le nom de domaine principal est généralement offert aux citoyens, aux résidents permanents, aux sociétés constituées dans un territoire canadien et aux sociétés de personnes enregistrées au Canada, entre autres. En outre, le propriétaire d’une marque de commerce enregistrée au Canada a le droit d’utiliser un domaine « .ca » qui comprend la marque de commerce.

Les entreprises qui souhaitent octroyer des licences à l’égard de technologies de l’information au Canada et les commercialiser doivent prendre connaissance du régime canadien de propriété intellectuelle (voir le chapitre 13).

À la suite de l’entrée en vigueur de l’Accord Canada–États-Unis–Mexique (qui a remplacé l’Accord de libre-échange nord-américain), des changements importants ont été apportés à la Loi sur le droit d’auteur et à la Loi sur les marques de commerce le 1^er juillet 2020.

En ce qui concerne les licences « sous emballage scellé », les acheteurs doivent connaître les modalités au moment de la vente afin que la licence ait une opposabilité juridique devant les tribunaux canadiens. En outre, en règle générale, les lois sur la vente de biens ne s’appliquent pas aux logiciels préemballés vendus à un client sous forme de licence puisque la transaction ne comporte aucun transfert de propriété.

Fournisseurs d’accès Internet et télécommunications

Les restrictions à la propriété étrangère (décrites au chapitre 3) ne s’appliquent qu’aux entreprises de télécommunications qui sont propriétaires d’installations de transmission. Les parties qui cherchent une solution de remplacement peuvent envisager de devenir de simples fournisseurs de services de télécommunication en louant les installations et l’équipement d’une entreprise de télécommunications autorisée.

À cet égard, une entreprise pourrait devenir un fournisseur d’accès Internet (« FAI ») au Canada sans être assujettie aux restrictions en matière de propriété étrangère. Les FAI ne sauraient être tenus responsables de toute violation du droit d’auteur par leurs abonnés, à condition que les FAI agissent passivement comme point de transit pour l’échange d’informations. En outre, les FAI ne sauraient engager leur responsabilité pour la mise en cache, le fait de stocker temporairement une copie d’un site Web ou d’un contenu, étant donné qu’il s’agit d’un processus protégé en vertu de la Loi sur le droit d’auteur.

Recherche et développement

Le Canada encourage la recherche et le développement (« R&D ») grâce au Programme de la recherche scientifique et du développement expérimental (« RS&DE ») – une initiative des autorités fiscales fédérales. Il s’agit de la plus importante source d’appui à la recherche et au développement accordée par le gouvernement fédéral aux contribuables. Aux termes du programme RS&DE, les demandeurs peuvent se prévaloir de crédits d’impôt à l’investissement pour certains postes, notamment les salaires, le matériel, la machinerie, les contrats et même une partie des coûts indirects de l’entreprise.

Pour être admissible, une société requérante doit être une « société privée sous contrôle canadien » (« SPCC »). Une SPCC est une société privée, dont au moins 50 % des actionnaires inscrits avec droit de vote sont des résidents canadiens. Autrement dit, 50 % des actionnaires de la société peuvent être des non-résidents et il n’y a aucune exigence de citoyenneté.

Les SPCC peuvent obtenir un crédit d’impôt à l’investissement remboursable de 35 % sur la première tranche de 3 millions de dollars de dépenses admissibles. Pour être admissibles au programme, ces dépenses doivent avoir été effectuées dans le cadre d’activités de RS&DE au Canada. Au-delà du montant initial, les SPCC peuvent obtenir un crédit d’impôt à l’investissement non remboursable de 15 %.

D’autres sociétés canadiennes qui ne sont pas admissibles à titre de SPCC sont admissibles à un crédit d’impôt de 15 % sur toutes les dépenses admissibles. Ces crédits ne sont pas remboursables, mais ils peuvent être utilisés pour réduire le fardeau fiscal.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les SPCC, veuillez vous reporter au chapitre 7.