La Cour d'appel de l'Ontario a permis de garder secrète l'identité d'une source des médias au sein d'une société dans une poursuite civile. La Cour a toutefois précisé qu'il est possible qu'on exige dans des poursuites futures que l'identité de la source secrète au sein d'une société soit dévoilée.
[TRADUCTION] « Ce fut une affaire ardue », mentionnait le juge Juriansz dans son jugement 1654776 Ontario Limited v. Stewart and The Globe and Mail Inc.[1] [TRADUCTION] « Les dirigeants de sociétés qui se risquent à donner de l'information à des journalistes sous le couvert de l'anonymat pendant des négociations délicates doivent comprendre qu'il est possible que les tribunaux ne respectent pas les garanties de confidentialité d'un journaliste. [2] »
Dans l'affaire Stewart, la société à numéro était le demandeur dans un recours collectif proposé en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières. Après que The Globe and Mail (Globe) eut annoncé qu'un achat à effet de levier des titres de BCE Inc. serait reporté pendant une période prolongée, la valeur des titres de BCE a chuté. Le demandeur s'est départi à perte de ses titres de BCE. Peu après, BCE a annoncé que l'opération aurait lieu et la valeur des titres a remonté.
Le demandeur alléguait que les sources du Globe lui avaient menti sur l'état des négociations de BCE dans le but d'en tirer avantage. Le demandeur affirmait qu'il s'était fié aux déclarations des sources lorsqu'il s'était départi de ses titres de BCE et il demandait des dommages-intérêts. Il demandait une ordonnance obligeant le Globe à divulguer l'identité de ses sources. Le journal refusait, puisque son journaliste avait promis aux sources que leur identité allait demeurer secrète.
Il a été établi que, dans une demande de divulgation d'information sur une tierce partie dans un procès civil, une partie doit démontrer que : (1) sa demande est bien fondée, qu'elle n'est pas frivole et qu'elle ne constitue pas une «expédition de pêche» ni une « mission exploratoire »; (2) la partie à qui l'information est demandée est impliquée dans les gestes faisant l'objet de la plainte, même si elle n'est pas en faute; (3) la partie à qui l'information est demandée est la seule source pratique d'information; (4) la partie peut être indemnisée pour les coûts liés à la divulgation; (5) la divulgation est dans l'intérêt de la justice[3].
Le juge Juriansz soutenait que les critères (1) à (4) étaient tous remplis[4]. Quant au cinquième critère, il affirmait que, lorsqu'il était question de la divulgation potentielle de la source confidentielle d'un journaliste, le tribunal devait déterminer si la source devait être protégée selon le test de Wigmore applicable en général à une telle divulgation[5]. Le juge Juriansz soutenait que lorsque le test de Wigmore n'est pas rempli, il est probablement dans l'intérêt de la justice d'exiger la divulgation de la source secrète au sein d'une société[6].
Le fardeau de la preuve de la réussite du test de Wigmore appartient à la partie qui conteste la divulgation[7]. Il faut établir que : (1) les communications ont été transmises confidentiellement avec l'assurance que l'identité de la source ne sera pas divulguée; (2) l'anonymat est essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise; (3) les rapports doivent être, dans l'intérêt public, entretenus assidûment; et (4) l'intérêt public protégé par le refus de la divulgation de l'identité doit l'emporter sur l'intérêt public dans la recherche de la vérité[8].
Le juge Juriansz affirmait que les volets (1) et (2) étaient satisfaits parce que le journaliste du Globe avait promis que la source demeurerait confidentielle et que la promesse d'anonymat était essentielle aux rapports entre le journaliste et la source[9]. Le juge Juriansz estimait que le volet (3) était satisfait parce que les rapports entre les journalistes professionnels et leurs sources devraient généralement être entretenus[10] .
Le juge Juriansz a reconnu qu'il était dans l'intérêt du public de recevoir de l'information sur des questions d'intérêt public, que la liberté d'expression doit toujours peser dans la balance et que ces circonstances étaient favorables à la confidentialité. Toutefois, il a aussi noté que l'information demandée visait à faire avancer la poursuite du demandeur. Cette poursuite devrait servir l'intérêt du public en favorisant la conformité aux lois sur les valeurs mobilières[11]. Il reconnaissait aussi que la divulgation était importante pour que le résultat de la poursuite civile soit correct et pour l'administration de la justice[12]. Il a commenté qu'il ne s'agissait pas d'une affaire où la confidentialité était nécessaire pour protéger le dénonciateur d'une société[13].
De l'avis du juge Juriansz, la balance penchait contre la divulgation après l'évaluation de la force du dossier du demandeur. Il a précisé que, même si la requête du demandeur n'était pas frivole (donc qu'elle était fondée), le tribunal pouvait évaluer plus en profondeur le bien-fondé d'une requête avant de décider si la divulgation était dans l'intérêt de la justice. Après mure réflexion, la requête du demandeur semblait faible. Rien ne prouvait que les déclarations au journaliste du Globe étaient fausses ou trompeuses ou que les sources avaient des motifs secrets; la poursuite avait donc peu de chances de réussir[14]. Sans la divulgation, le demandeur pourrait tout de même présenter sa poursuite contre BCE et ainsi continuer de faire valoir l'intérêt du public pour assurer la conformité aux lois sur les valeurs mobilières[15]. Le juge Juriansz était d'avis que le résultat aurait pu être différent si le dossier du demandeur avait été plus convaincant, mais le fait qu'il ne le soit pas et l'importance de la liberté d'expression justifiaient de protéger la source.[16]
[TRADUCTION] « De toute évidence, » prévient le juge Juriansz, pour les poursuites futures [TRADUCTION] « les journalistes et les sources doivent comprendre qu'il est possible que les tribunaux refusent de maintenir les promesses de confidentialité absolue comme celles du journaliste dans cette affaire. [17] » Il est aussi évident que le résultat des futures poursuites dépendra d'une analyse rigoureuse des faits particuliers. Il convient donc de demeurer prudent avant de prédire le résultat de ces poursuites futures.
[1] 2013 ONCA 184.
[2] 2013 ONCA 184, par. 147.
[3] 2013 ONCA 184, par. 25, 50 à 60 et 75. Ces principes de divulgation d'une tierce partie ont été établis dans l'affaire Norwich Pharmacal Co. v. Commissioners of Customs and Excise, [1974] A.C. 133 (H.L.).
[4] 2013 ONCA 184, par. 75 et 76.
[5] Reconnu dans les affaires R. c. National Post, [2010] 1 R.C.S. 477 et Globe and Mail c. Canada (Procureur général), [2010] 2 R.C.S. 592 de la Cour suprême du Canada.
[6] 2013 ONCA 184, par. 78.
[7] 2013 ONCA 184, par. 79 à 81.
[8] 2013 ONCA 184, par. 82.
[9] 2013 ONCA 184, par. 83.
[10] 2013 ONCA 184, par. 84 à 95; voir aussi Globe and Mail c. Canada (Procureur général), [2010] 2 R.C.S. 592, par. 57, juge Binnie.
[11] 2013 ONCA 184, par. 84 à 95; voir aussi Globe and Mail c. Canada (Procureur général), [2010] 2 R.C.S. 592, par. 57, juge Binnie.
[12] 2013 ONCA 184, par. 134 à 137.
[13] 2013 ONCA 184, par. 139.
[14] 2013 ONCA 184, par. 142 à 144.
[15] 2013 ONCA 184, par. 137 à 138.
[16] 2013 ONCA 184, par. 137 à 138.
[17] 2013 ONCA 184, par. 125.
