Le Projet de Loi 28, ou Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016 (« PL 28 ») a été adopté le 20 avril dernier, et plusieurs de ses dispositions relatives au droit des sûretés sont d'ores et déjà entrées en vigueur.
Les modifications apportées par le PL 28 au Code civil du Québec (« CcQ ») auront des incidences, notamment, sur les modalités de prise de sûretés dans le cadre de prêts syndiqués et sur l’octroi d’hypothèque avec dépossession de créances pécuniaires (tel le solde créditeur d'un compte bancaire).
Simplification de la prise de sûretés en faveur de plusieurs créanciers
Avant l'adoption du PL 28, le droit québécois n'envisageait pas de consentir une hypothèque à un mandataire d'un syndicat bancaire pour le compte de prêteurs présents et futurs. Une pratique s'est donc développée en vertu de l'article 2692 CcQ, consistant à garantir l'émission de titres d'emprunt par le débiteur. L'emprunteur devait donc émettre un titre d'emprunt (souvent nommé « débenture » ou « obligation »), qui était garanti par une hypothèque en faveur du fondé de pouvoir des créanciers (c'est-à-dire, les détenteurs des débentures ou obligations), puis gagé en faveur des membres du syndicat, agissant par l’entremise de leur mandataire.
Le PL 28 permet de simplifier ce mécanisme et ainsi alléger la documentation requise pour la prise de sûretés au Québec. Une hypothèque peut désormais être consentie directement en faveur du fondé de pouvoir pour garantir l'exécution de toute obligation (et non seulement un titre d'emprunt); il n'y a donc plus nécessité d'émettre une débenture « artificielle » et de la gager pour que les prêteurs futurs puissent bénéficier de cette sûreté. L'hypothèque en faveur d'un fondé de pouvoir doit par contre toujours être signée devant notaire sous peine de nullité, à l'exception d'une hypothèque avec dépossession. Il faut noter, par ailleurs, que les hypothèques prises en vertu de l'ancien article 2692 CcQ demeurent valides sous le nouveau régime.
Hypothèque garantissant des titres d'emprunt dans le contexte d'un prêt non syndiqué
Les conditions de forme d'une hypothèque garantissant des titres d'emprunt dans le contexte d'un prêt non syndiqué sont également assouplies par le nouveau libellé de l'article 2692 CcQ, qui ne requiert plus qu'une telle hypothèque soit consentie en faveur d'un fondé de pouvoir. En d'autres mots, dans le cadre d'un prêt non syndiqué, un billet promissoire, une débenture, une obligation ou tout autre titre d'emprunt émis par l'emprunteur pourra dorénavant être garanti par une hypothèque sous seing privé (c'est-à-dire, non notariée) directement en faveur du prêteur et non en faveur d'un fondé de pouvoir.
Sociétés en nom collectif
Le PL 28 met également fin à la controverse sur la capacité d'une société en nom collectif (general partnership) à consentir une hypothèque sur une universalité de biens. En effet, l'ajout du terme « société » à l'article 2684 CcQ confère explicitement cette capacité à tout type de société exploitant une entreprise.
Hypothèques avec dépossession sur créances pécuniaires
Un régime particulier d’hypothèque avec dépossession sur les créances pécuniaires (tel le solde créditeur d'un compte bancaire) est également instauré sous les nouveaux articles 2713.1 à 2713.8 CcQ. Ce régime est basé sur la notion de maîtrise de la créance pécuniaire et vise entre autres à octroyer un rang prioritaire au créancier ayant cette maîtrise.
Lorsque le compte bancaire grevé est tenu par le créancier lui-même, la maîtrise lui est conférée dès que le constituant (c.-à-d. l'emprunteur ou une caution) aura consenti à ce que cette créance garantisse l'exécution d'une obligation envers ce créancier. Par contre, lorsque le compte bancaire est tenu par une institution financière tierce, le créancier, le constituant et le tiers détenant le compte doivent conclure un accord de maîtrise en vertu duquel le tiers convient, relativement au solde créditeur, de se conformer aux instructions du créancier sans le consentement additionnel du constituant. Il est à noter que le tiers n'est nullement tenu de conclure un tel accord.
Par ailleurs, le nouvel article 2713.7 CcQ confère au créancier d'une hypothèque sur créance pécuniaire dont il a la maîtrise une sorte de « super priorité » sur ladite créance. En d'autres mots, son hypothèque ne nécessite aucune publication et prend rang avant toute autre hypothèque d'un créancier n'en ayant pas la maîtrise, même si ce dernier l'avait publiée à une date antérieure.
Conclusion
Le Québec est ainsi la première province canadienne à uniformiser sa législation à celle de nos voisins du sud. En effet, l'article 9 du Uniform Commercial Code des États-Unis prévoit déjà des règles similaires et la mise en place de deposit account control agreements y est pratique courante depuis plusieurs années.
Bien que le PL 28 ait été sanctionné le 21 avril 2015 et que la plupart de ses dispositions soient en vigueur depuis cette date, il est à noter que les dispositions relatives aux hypothèques avec dépossession sur créances pécuniaires ne prendront effet qu'à partir du 1 janvier 2016. Par contre, il est prévu que les mesures pour obtenir le contrôle d'une créance pécuniaire peuvent être entreprises dès maintenant.
Nos équipes de financement bancaire et immobilier sont à la fine pointe de ces développements législatifs et suivront de très près l’évolution des pratiques qui résulteront de ces modifications au droit des sûretés. N’hésitez pas à communiquer avec nous pour toute question.
