La clause de non-concurrence contenue à votre convention de franchise, de groupement ou d'affiliation figure parmi les dispositions les plus importantes de celle-ci. Cependant, cette clause restrictive vous protège-t-elle vraiment ou ne vous offre-t-elle qu'une illusion de protection?
Selon notre expérience, dans plus de la moitié des recours judiciaires institués en raison d'une contravention à un engagement de non-concurrence, les tribunaux en viennent à la conclusion que la clause est nulle au motif qu'elle ne respecte pas les critères rigoureux de validité de tels engagements; dans plusieurs autres cas, les tribunaux refusent de sanctionner le manquement allégué, souvent en raison du manque de clarté de l'engagement.
L'on constate ainsi, depuis les dernières années, un resserrement des critères appliqués par les tribunaux pour décider de la validité d'une clause de non-concurrence et pour la rendre exécutoire, notamment par l'émission d'une ordonnance d'injonction.
Selon la jurisprudence, une clause de non-concurrence ne sera jugée valide que si « elle est limitée (quant à sa durée, à son territoire et aux activités qui y sont assujetties) à ce qui est vraiment nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de la partie en faveur de laquelle elle est édictée ».
En outre, il faudra aussi qu'une telle clause soit suffisamment claire pour que la personne qui s'engage connaisse de façon précise, au moment de la signature, tous les tenants et aboutissants de l'engagement qu'elle contracte (notamment, encore une fois, en termes de durée, de territoire et d'activités assujetties).
Appelé à statuer sur la question de la validité d'une clause de non-concurrence, le tribunal ne peut la modifier (ne serait-ce que pour la rendre valide) ni la réécrire. Il n'a aucun autre choix que la déclarer valide et exécutoire ou, sinon, de l'annuler complètement ou la déclarer inexécutoire.
Pour un franchiseur ou un groupement, un jugement déclarant nulle et inexécutoire une clause de non-concurrence contenue à son contrat de franchise, de groupement ou d'affiliation peut avoir des conséquences désastreuses; en effet, une telle décision d'un tribunal est susceptible de s'appliquer à tous les autres franchisés, affiliés, banniérés ou membres dont les contrats comportent la même clause ou une clause similaire à celle annulée ou déclarée inexécutoire.
Or, comment savoir si votre clause de non-concurrence risque d'être déclarée invalide ou inexécutoire par un tribunal?
Il n'y a que deux moyens, soit :
- obtenir un jugement final la déclarant valide et exécutoire (ce qui peut être long, coûteux et, encore plus, fort risqué), ou;
- la faire examiner par un(e) avocat(e) expérimenté(e) dans ce type de clause et familier(ère) avec la jurisprudence la plus récente (laquelle jurisprudence évolue constamment) applicable en cette matière.
Voici certains indices qui devraient vous inciter fortement à faire réviser dès maintenant votre clause de non-concurrence :
- Si sa durée excède de plus de 2 ans la date de fin du terme de la convention;
- Si elle ne comporte aucune limite territoriale (même pendant la durée de la convention);
- Si le territoire assujetti à l'engagement de non-concurrence est plus étendu que le marché réellement desservi par les points de vente en exploitation de votre réseau;
- Si les activités assujetties à l'engagement de non-concurrence sont plus larges que les activités-clés (« core business ») des points de vente de votre réseau;
- Si le libellé de la clause n'est pas très clair, s'il nécessite une preuve ou s'il est susceptible de plus d'une interprétation (par exemple, si votre clause comporte des mots tels que « semblables » ou « similaires »).
Il est aussi important de vous assurer que toutes les personnes qui doivent être liées par votre clause de non-concurrence (notamment les dirigeants, les administrateurs, les gestionnaires et les actionnaires du franchisé) sont réellement liées personnellement par celle-ci (et non seulement au nom du franchisé).
Dans tous les cas, vous devriez relire attentivement, et aussi faire relire par votre avocat(e)s en franchisage ou en droit de la non-concurrence, votre clause restrictive au moins à tous les deux ans.
Trois conseils pratiques:
- Votre convention devrait prévoir des conséquences sévères (par exemple, la résiliation du contrat et une forte pénalité) en cas de contravention. Le but de ces clauses est avant tout de décourager votre franchisé, membre ou affilié de tenter de contrevenir à votre clause de non-concurrence, même lorsqu'il croit (ou que son avocat croit) avoir des chances de la faire annuler ou de la faire déclarer inexécutoire.
- Il est important que vous relisiez vous-mêmes régulièrement votre clause de non-concurrence. Un tel exercice est nécessaire pour vous assurer qu'elle reflète toujours bien les activités de vos points de vente et qu'elle couvre bien (mais sans trop le dépasser) le marché desservi par votre réseau (ce que votre avocat(e)s en franchisage ne peut savoir).
- Il est préférable d'avoir une clause plus limitée que large en termes de durée, de territoire et d'activités assujetties. Plus la clause sera limitée et claire, plus vous aurez de chances qu'elle soit reconnue valide par un tribunal.
En pratique, les contraventions à des engagements de non-concurrence se produisent presque toutes à l'établissement visé (ou à proximité de celui-ci) et dans les tout premiers mois suivant la fin de la durée de la convention.
En matière de non-concurrence, la maxime à retenir est « Qui trop embrasse, mal étreint ».
Aujourd'hui, dans un monde où l'Internet est en voie de rendre caduque la notion de territoire (puisqu'un fabricant, un distributeur, un détaillant ou un fournisseur de services peut aujourd'hui faire des ventes partout au monde indépendamment de son emplacement physique), il devient de plus en plus délicat de rédiger une clause de non-concurrence à la fois valable et vraiment utile. Il est donc d'autant plus important de faire appel à de vrais experts en matière de clauses de non-concurrence.
Fasken dispose d'ailleurs de toute l'expertise et toutes les ressources nécessaires (dont des avocats experts parmi les meilleurs au Canada en matière de clauses de non-concurrence) pour vous aider à bien concevoir, planifier, rédiger et mettre en œuvre des clauses de non-concurrence vraiment adaptées à vos besoins, ainsi que pour les appliquer efficacement en cas de contravention réelle ou anticipée.
