Par John Ho du cabinet Cozen O'Connor[1]

Les entreprises canadiennes qui s'installent aux États-Unis, que ce soit en y établissant de nouvelles installations ou par fusion et acquisition, doivent tenir compte d'innombrables lois et questions connexes qu'ils doivent examiner dans le processus de vérification diligente, notamment les questions de santé et sécurité au travail. Comme point de départ, voici les dix choses que ces entreprises devraient connaître à l'égard de l'Occupational Safety and Health Administration (« OSHA »).

1. Le territoire de l'entreprise. L'Occupational Safety and Health Act (la « Loi ») régit la plupart des employeurs et des travailleurs du secteur privé. La Loi encourage les états à élaborer et à exploiter leurs propres programmes de santé et sécurité au travail et empêche la mise en application des normes de l'OSHA par l'état à moins que ce dernier n'ait adopté un plan approuvé par l'OSHA. Vingt-six États, Puerto Rico et les îles Vierges ont adopté de tels plans. Vous en trouverez la liste à l'adresse https://www.osha.gov/dcsp/osp/index.html (en anglais). Afin de bien comprendre leurs obligations juridiques, les entreprises doivent tout d'abord connaître les lois qui s'appliquent à elles. Même si les plans étatiques reproduisent souvent l'OSHA fédérale et qu'ils doivent offrir une protection au moins égale à celle de la Loi, ils peuvent aussi imposer des obligations supplémentaires importantes.
2. Service de consultation de l'OHSA sur place. L'OHSA offre un programme de consultations sans frais qui donne l'occasion aux employeurs de connaître les dangers potentiels de leurs lieux de travail, d'améliorer leurs programmes de santé et sécurité au travail et d'être potentiellement admissibles à une exemption d'inspections routinières de l'OSHA pour une période d'une année. Il existe un certain nombre de considérations qui ont une influence sur le choix d'une entreprise d'avoir recours à ce service ou de faire appel aux services d'experts-conseils en matière de santé et sécurité pour effectuer des évaluations en milieu de travail, mais les entreprises doivent connaître cette option. Vous trouverez des informations supplémentaires à l'adresse https://www.osha.gov/dcsp/smallbusiness/program_info.html (en anglais).
3. Sanctions pénales. La Loi prévoit la responsabilité criminelle des employeurs qui contreviennent délibérément à une norme de sécurité lorsque la violation provoque le décès d'un employé. Bien que les poursuites pénales ne soient pas habituelles, certaines statistiques indiquent qu'elles ont augmenté au cours des dernières années, et des représentants haut placés du ministère du Travail ont confirmé lors d'une conférence récente de l'American Bar Association leur engagement d'avoir recours aux poursuites pénales dans les cas où de telles poursuites s'imposent. Vous trouverez des informations supplémentaires sur la responsabilité pénale à l'adresse https://www.justice.gov/usam/criminal-resource-manual-2012-osha-willful-violation-safety-standard-which-causes-death (en anglais).
4. Les dix principales infractions. Chaque année, l'OSHA publie les dix principales infractions invoquées. Même si leur ordre peut varier d'une année à l'autre, la liste est habituellement relativement constante. Cette liste constitue une ressource utile pour les entreprises qui entreprennent de mettre en œuvre des plans et des pratiques en matière de santé et sécurité au travail. Vous trouverez une copie de la liste de 2017 à l'adresse https://www.osha.gov/Top_Ten_Standards.html (en anglais).
5. Aucune mesure de représailles. La loi protège d'une décision personnelle défavorable les travailleurs qui se plaignent auprès de leur employeur, de l'OSHA ou d'autres organismes gouvernementaux à l'égard de conditions de travail non sécuritaires ou malsaines dans le lieu de travail ou de problèmes environnementaux, ou qui signalent des blessures ou des maladies liées au travail. Une décision personnelle défavorable s'interprète de façon très large et l'OSHA engage des poursuites de manière vigoureuse à l'égard des plaintes relatives aux mesures de représailles à la suite de dénonciations. Il est conseillé aux entreprises d'adopter de robustes politiques anti-représailles. 
6. Sanctions de l'OSHA. Les amendes peuvent être très coûteuses. Actuellement, les exigences graves et autres que graves et les exigences en matière d'affichage peuvent coûter jusqu'à 12 934 $ par infraction. Un défaut de mise en œuvre peut être évalué jusqu'à 12 934 $ par jour suivant la date de mise en œuvre et des violations intentionnelles ou répétées peuvent faire l'objet d'amendes pouvant aller jusqu'à 129 336 $ par violation. 
7. La clause d'obligation générale. Même en l'absence d'une norme précise, la Loi exige que les employeurs offrent à leurs employés un lieu de travail [TRADUCTION] « exempt de dangers reconnus causants ou susceptibles de causer la mort ou un préjudice grave ». Cette clause d'obligation générale de l'OSHA a été interprétée par les tribunaux comme signifiant qu'un employeur a l'obligation légale d'offrir un milieu de travail exempt de conditions ou d'activités reconnues dangereuses par l'employeur ou l'industrie ou qui causent ou seraient susceptibles de causer la mort ou des lésions corporelles graves aux employés lorsqu'il existe une méthode réalisable d'atténuer le danger. En vertu de la clause d'obligation générale, l'OSHA pourrait par exemple potentiellement intenter une poursuite à l'égard d'un incident de violence en milieu de travail.
8. Il ne s'agit pas seulement de l'OHSA. La décision de contester une citation de l'OSHA, notamment la classification des citations, pourrait avoir des répercussions plus larges que l'imposition d'une pénalité fiscale. Tout dépendant du territoire, les citations de l'OSHA pourraient être pertinentes dans d'autres domaines, y compris, mais sans s'y limiter, l'indemnisation des travailleurs, les poursuites pour négligence ou d'autres types de poursuites semblables et l'admissibilité aux appels d'offres dans le cas de certains contrats publics où la question de la violation de certaines lois sur le travail est prise en compte.
9. Soyez préparé pour une inspection de l'OSHA. Dans la plupart des cas, lorsqu'une entreprise est aux prises avec une question liée à l'OSHA, elle requiert une aide immédiate en raison d'une blessure ou d'un décès. Il est par conséquent important que les entreprises soient proactives et qu'elles établissent une procédure interne relative aux audits de l'OSHA. Cette procédure doit aborder notamment les questions suivantes : 1) quelle est la personne qui doit accompagner l'inspecteur de l'OSHA; 2) l'employeur doit-il demander un mandat? 3) quels sont les employés qui sont autorisés à accompagner l'inspecteur de l'OSHA? 4) les superviseurs doivent-ils s'entretenir avec un inspecteur de l'OSHA sans conseiller juridique? 5) que doit faire le représentant de l'entreprise au cours de la ronde d'inspection de l'OSHA? 
10. Demandez toujours une conférence informelle. Lorsque des citations ont été émises, un employeur a 15 jours ouvrables pour les régler ou les contester sous peine de perdre le droit de le faire. Au cours de cette période, un employeur aura la possibilité de rencontrer un représentant de l'OSHA dans le cadre d'une conférence informelle et il devrait, sans exception ou presque, s'en prévaloir. Pendant cette conférence informelle, les employeurs peuvent présenter des éléments de preuve pour aider à convaincre l'OSHA de notamment retirer les citations, réduire les classifications ou réduire les pénalités. Il est important que des représentants de l'exploitation et des conseillers juridiques soient présents lors de la conférence informelle, puisque bien souvent les clauses de non-admission, les exigences de réduction accrue et le potentiel d'infractions répétées seront discutés ou devraient être examinés pour établir si un règlement constitue la meilleure option. 

[1] John est un associé du bureau de New York du cabinet d'avocats Cozen O'Connor et est président du groupe de pratique Administration de la santé et la sécurité au travail du cabinet. Avant de joindre les rangs de Cozen, John a été procureur du ministère du Travail des États-Unis au sein duquel il veillait entre autres à l'application des règles relatives à l'administration de la santé et la sécurité au travail.