En vertu du nouveau règlement, une ESN est réputée avoir été dûment invoquée lorsque le sous-ministre adjoint responsable a signé une lettre indiquant qu’elle est justifiée. Les spécialistes en commerce et en approvisionnement de Fasken s’attaquent à ce raisonnement circulaire et analysent la volte-face du Canada quant à sa position sur la question de la « sécurité nationale » en matière d’approvisionnement.
Le 12 juin 2019, le gouvernement du Canada a apporté des modifications au Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics. Présentées comme étant des « clarifications », ces modifications ont surpris non seulement en raison de l’absence de consultation ou d’avis public, mais également en raison de leur contradiction apparente avec les décisions bien motivées rendues récemment par un groupe d’experts de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et avec un ensemble de décisions bien étayées rendues par le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE). Cette nouvelle réglementation a considérablement modifié le processus de règlement des différends en matière d’approvisionnement auquel les fournisseurs du gouvernement fédéral ont accès depuis plusieurs décennies. Votre compréhension des conséquences qui découlent de ces modifications sera donc cruciale lorsque viendra le temps d’élaborer votre stratégie de soumission pour des contrats publics.
Les modifications
Le TCCE a le pouvoir d’enquêter sur les plaintes de fournisseurs éventuels selon lesquelles le gouvernement fédéral, dans le cadre d’activités d’approvisionnement de biens et de services, y compris les services de construction, a contrevenu à des règles d’accords de libre-échange comme celles prévues dans l’Accord de libre-échange canadien (ALEC), l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (AMP-OMC), l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) ou l’accord avec l’Europe. Les accords commerciaux prévoient que rien n’empêche leurs signataires (c.-à-d. les gouvernements) de prendre les mesures jugées nécessaires afin de protéger leurs intérêts essentiels de sécurité, même si ces mesures contreviennent aux règles des accords commerciaux qui s’appliquent aux marchés publics. Le gouvernement fédéral a établi une pratique consistant à invoquer ce qu’il appelle l’« exception relative à la sécurité nationale » (ESN) pour exclure toutes ses obligations aux termes de tous ses accords commerciaux. En 2012, le gouvernement a fait savoir qu’il prévoyait élargir considérablement l’application de l’ESN, notamment à tous les achats effectués par Services partagés Canada. Lorsqu’il a invoqué cette ESN « générale » dans le cadre de ses activités d’approvisionnement, le gouvernement n’a pas expliqué quelles règles des accords commerciaux étaient exclues; l’approche consistait plutôt à exclure tous les accords commerciaux et leurs règles.
Cette pratique du gouvernement a fait l’objet de nombreux litiges devant le TCCE au cours des dernières années, formant ainsi en peu de temps un important corpus de jurisprudence qui a fourni des règles quant à la possibilité et la manière d’invoquer l’ESN.
En vertu du nouveau règlement, une ESN est réputée avoir été dûment invoquée lorsque le sous-ministre adjoint (ou une personne de rang équivalent) du ministère responsable de l’octroi du contrat a signé une lettre approuvant le fait d’invoquer l’ESN avant la date d’octroi du contrat.
Les modifications permettent au gouvernement d’invoquer une ESN sans fournir de justification et sans avoir à expliquer pourquoi le fait de retirer au TCCE sa compétence pour enquêter sur un approvisionnement est nécessaire pour préserver la sécurité nationale. Le fait d’invoquer l’ESN est maintenant considéré comme justifié si la lettre est antérieure à l’octroi du contrat. Avant que le règlement ne soit modifié, le gouvernement fournissait un avis d’invocation de l’ESN dans les documents d’approvisionnement; toutefois, cette mesure ne constitue plus une exigence du règlement pour qu’une ESN soit dûment invoquée.
Les modifications réglementaires suppriment le pouvoir discrétionnaire du TCCE d’enquêter sur les plaintes liées aux approvisionnements déposées par des fournisseurs et lui enlèvent sa compétence en la matière. Le TCCE doit désormais rejeter toute plainte pour laquelle une ESN est « dûment invoquée » à l’égard d’un approvisionnement, peu importe ce que le gouvernement achète, que ce soit des crayons, des imprimantes ou des avions. De toute évidence, ces modifications contrastent fortement avec les décisions récentes de l’OMC, avec la position du Canada sur cette question devant l’OMC et avec les décisions claires et uniformes du TCCE.
Le gouvernement prétend que les modifications sont nécessaires afin de clarifier cette question, mais l’étendue des conséquences de celles-ci va bien au-delà de la simple « clarification ».
Jurisprudence récente de l’OMC
Le 5 avril 2019, l’OMC a rendu une décision historique dans l’affaire Russie - Mesures concernant le trafic en transit, laquelle concernait la décision de la Russie d’invoquer l’exception relative aux « intérêts essentiels de sécurité » prévue dans l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (soit la même exception qui s’applique aux règles d’approvisionnement des divers accords commerciaux que le Canada a conclus) pour empêcher l’Ukraine de commercer avec des États voisins. La Russie a fait valoir que les États souverains avaient le pouvoir discrétionnaire exclusif de « juger par eux-mêmes » des mesures qu’ils considèrent comme nécessaires pour protéger leurs intérêts essentiels de sécurité et que cette décision n’avait pas à être soumise à un examen de l’OMC. Les États-Unis ont appuyé cette position, mais le Canada s’y est opposé. Le Canada a soutenu que même si les gouvernements devraient disposer d’un grand niveau de retenue à l’égard des questions de sécurité nationale, ils doivent fournir les raisons pour lesquelles ils croient de bonne foi qu’il existe des intérêts de sécurité valables et les raisons pour lesquelles la prise des mesures visant à protéger de tels intérêts nécessitait que des accords commerciaux soient écartés.
L’OMC a statué que les pays qui souhaitent invoquer l’ESN ont l’obligation de démontrer (i) qu’il existe des préoccupations valables en matière de sécurité qui justifient l’invocation d’une ESN et (ii) que les mesures prises étaient nécessaires pour protéger ces intérêts essentiels de sécurité ou intérêts de sécurité nationale. L’ESN n’accordait pas un droit inconditionnel d’ignorer les obligations découlant des accords commerciaux ni ne permettait aux pays de se soustraire à l’examen de l’OMC. Fait important, l’OMC a déclaré que toute tentative des gouvernements d’échapper à leurs obligations commerciales en renommant les intérêts commerciaux « intérêts essentiels de sécurité » serait « totalement contraire à la sécurité et au caractère prévisible du système commercial multilatéral ».
Jurisprudence récente du TCCE
La décision de l’OMC est conforme aux décisions récentes du TCCE, qui ont établi des règles précisant quand et comment le gouvernement fédéral peut invoquer une ESN pour se soustraire à ses obligations aux termes d’accords commerciaux.
Par exemple, en 2017, dans l’affaire Hewlett-Packard (Canada) Co c. Services Partagés Canada, le TCCE a examiné (et rejeté) l’invocation, par le gouvernement, d’une ESN générale émise en 2012, soutenant qu’une institution gouvernementale qui veut invoquer une ESN doit « énoncer clairement une question de sécurité nationale qui est rationnellement liée à l’exclusion d’une discipline d’un accord commercial ». Cette condition devait être remplie pour que le gouvernement puisse à juste titre exclure le TCCE de l’examen de la conformité d’un approvisionnement fédéral avec les obligations commerciales visées par l’ESN. Le gouvernement devait déterminer les règles des accords commerciaux qu’il excluait d’un approvisionnement et énoncer les motifs relatifs à la sécurité nationale qui justifiaient l’exclusion.
Le TCCE a fait remarquer que le recours aux ESN « omnibus » pour empêcher l’examen de mesures gouvernementales mine la confiance du public à l’égard de l’intégrité du processus d’approvisionnement. Pour cette raison, le TCCE a souligné avec insistance que « les institutions fédérales limitent l’invocation de l’exception seulement dans la mesure nécessaire pour préserver la sécurité nationale » et que les institutions fédérales ne devraient « exclure que les obligations prévues dans les accords commerciaux qui pourraient effectivement compromettre la sécurité nationale ».
Conclusion
Le Résumé de l’étude d’impact de la réglementation (REIR) fourni avec le règlement modifié n’expliquait pas comment le Canada a concilié ces modifications au règlement du TCCE avec ses obligations envers l’OMC et la jurisprudence internationale; toutefois, ces modifications auront d’importantes répercussions sur la manière dont le Canada gère les marchés publics. Les tribunaux fédéraux et provinciaux demeurent des instances devant lesquelles les fournisseurs peuvent présenter leurs plaintes quant à l’iniquité du processus d’appel d’offres du gouvernement. Les pays peuvent encore poursuivre le Canada devant l’OMC pour avoir invoqué à tort une ESN. Pour ce qui est des fournisseurs du gouvernement fédéral, il est maintenant encore plus essentiel qu’une approche complète et bien établie en matière de marchés publics soit mise en œuvre bien avant la publication d’un document d’appel d’offres.
Peu importe la façon dont cette modification réglementaire s’harmonise avec la jurisprudence et les accords commerciaux nationaux et internationaux, comprendre comment le système d’approvisionnement fonctionne et savoir défendre au mieux ses intérêts fait partie intégrante de toute stratégie d’approvisionnement efficace. Pour ce faire, il est primordial de travailler avec une équipe juridique qui possède des connaissances et de l’expérience et qui peut fournir des conseils stratégiques dans tous ces domaines, notamment en matière de relations gouvernementales, de droit commercial, d’approvisionnement et de litiges et de règlement de différends, et qui peut fournir de l’aide quant à la planification stratégique et à l’approche à adopter, et ce, du début jusqu’à la fin.
