Le sous-comité des tendances du marché des fusions et acquisitions de la section du droit des affaires de l’American Bar Association (« ABA ») a récemment publié son étude américaine Private Target M&A Deal Points qui a analysé les conventions d’acquisition accessibles au public qui ont été signées ou conclues en 2020 et au premier trimestre de 2021 aux États-Unis. L’échantillonnage a porté sur 123 transactions dont la valeur varie entre 30 et 750 millions de dollars, les trois principaux secteurs étant les soins de santé, les technologies et les biens et services industriels. Les points clés à retenir de cette étude sont les suivants :
- Utilisation modérée des compléments de prix (earnouts)? Plutôt étonnamment compte tenu de la pandémie en cours et des défis associés aux valorisations dans une période aussi inédite, seulement 20 % des conventions en 2020 et 2021 contenaient des clauses de compléments de prix (earnouts) (contre 27 % pour la période 2018-2019), le critère de référence le plus souvent utilisé pour calculer le complément de prix étant le chiffre d’affaires. Ce critère de référence a augmenté de manière importante par rapport aux années précédentes et a été nettement supérieur à tout autre instrument de mesure. Le critère du BAIIA a perdu de sa popularité en 2020 et 2021 et n’a été utilisé que dans 11 % des opérations comportant des clauses de complément de prix. 79 % des transactions avec complément de prix ne contenaient pas d’engagement de l’acheteur de gérer l’entreprise conformément aux pratiques antérieures – ce chiffre étant relativement stable par rapport aux années précédentes analysées. Cela dit, un changement relativement important par rapport aux années précédentes a été le constat que 92 % des opérations n’incluaient pas d’engagement de l’acheteur à gérer l’entreprise afin de maximiser le complément de prix (contre 76 % des opérations en 2018 et 2019). Enfin, plus de 80 % des clauses de complément de prix ne contenaient pas d’engagement de gérer l’entreprise comme une entité distincte pendant la période de complément de prix. Ces statistiques sont quelque peu surprenantes compte tenu du contexte favorable aux vendeurs que nous avons connu.
- Ruptures difficiles. De nouvelles données ont été incluses dans l’étude de cette année permettant de suivre l’utilisation des frais de résiliation, qui ont été relevés dans 22 % des transactions analysées. En ce qui concerne les transactions incluant des frais de résiliation, les acheteurs ont dû payer ces frais dans 70 % des cas. La médiane des frais de résiliation payables par les acheteurs était de 4,62 % de la valeur de la transaction.
- Exclusions liées à la COVID. En ce qui concerne les opérations qui comportaient des exclusions à la définition de « changement défavorable important », 67 % excluaient de la définition les effets d’une pandémie. Ce résultat suggère que la majorité des acheteurs acceptent le fait que la pandémie de COVID-19 peut avoir un effet sur l’entreprise du vendeur entre le moment de la signature et la conclusion de la transaction, et que cet effet (même s’il atteignait autrement le seuil d’un changement défavorable important) ne peut leur donner le droit de se retirer de la transaction. Ceci coïncide avec le fait que 45 % des transactions qui incluaient un engagement du vendeur à exploiter l’entreprise dans le cours normal des affaires entre la signature et la clôture incluaient une exception pour les actions prises en réponse à la pandémie de COVID-19.
- Représentation #moiaussi (#metoo). 37 % des transactions en 2020 et 2021 contenaient une représentation spécifique sur des allégations ou des règlements de harcèlement sexuel ou d’inconduite sexuelle, soit une augmentation importante par rapport à 13 % des opérations en 2018 et 2019, lorsque cette représentation a fait sa première apparition.
- Périodes de survie. En ce qui concerne la période de survie des représentations et garanties, 33 % des transactions en 2020 et 2021 n’avaient pas de période de survie expresse (probablement une ode à la popularité croissante de l’assurance représentations et garanties), tandis que 43 % des opérations avaient une période de survie de 12 mois et 37 % une période de survie de 18 mois. Seulement 5 % des opérations conclues en 2020-2021 avaient une période de survie de 24 mois.
- Prendre le contrôle. Un autre point de friction entre les acheteurs et les vendeurs est le contrôle de la défense en cas de réclamation d’un tiers. Si vous êtes la partie tenue d’indemniser (généralement le vendeur), devez-vous être autorisé à prendre en charge la défense d’une réclamation de tiers? Dans 94 % des opérations en 2020 et 2021, la partie tenue d’indemniser a été autorisée à assumer la défense des réclamations de tiers, contre 85 % en 2018 et 2019. Dans 61 % des cas, la partie tenue d’indemniser n’a pas eu l’obligation de reconnaître sa responsabilité avant d’avoir la possibilité de prendre en charge la défense.
- Tendances en matière d’assurance représentations et garanties. 65 % des transactions en 2020 et 2021 font référence à l’assurance représentations et garanties (contre 52 % en 2018 et 2019 et 29 % en 2016 et 2017). En ce qui concerne le recours unique, 38 % du temps, la seule source de recouvrement de l’acheteur était l’assurance représentations et garanties pour toutes les représentations et garanties et 25 % du temps, l’assurance représentations et garanties était la seule source de recouvrement de l’acheteur pour les représentations et garanties non fondamentales. Les seuils d’indemnisation (basket ) sont plus bas (moins de 0,5 % de la valeur de la transaction) lorsque l’assurance représentations et garanties est utilisée. Les plafonds d’indemnisation (caps) ont continué de baisser. Il est évident que l’assurance représentations et garanties est en hausse ces dernières années. À tel point qu’il pourrait être intéressant de diviser l’étude dans les années à venir afin de séparer les transactions avec assurance représentations et garanties de celles sans assurance représentations et garanties afin de fournir des données plus représentatives et significatives.
- Un marché de vendeurs. La plupart des résultats de l’étude suggèrent que les vendeurs continuent à avoir le dessus (ou le pouvoir de négociation) lorsqu’il s’agit de négocier des transactions de fusion et acquisition. Par exemple, près de 40 % des transactions prévoyant une retenue pour ajustement prévoient que le recours pour les ajustements du prix d’achat à la baisse pourra être exercé exclusivement contre cette retenue pour ajustement (contre 26 % des opérations en 2018 et 2019). En outre, le seuil pour la mise à jour des représentations et garanties à la clôture (bring-down) est désormais la norme « effet défavorable important » (par opposition au seuil de matérialité) dans plus de 75 % des transactions (contre 67 % en 2018 et 2019). Cette tendance favorable aux vendeurs n’est peut-être pas surprenante compte tenu des faibles taux d’intérêt et de l’abondance des capitaux à la recherche de cibles.
Malgré l’importance de l’étude, les lecteurs doivent être conscients de la nature de l’échantillon. Les conventions examinées sont uniquement des conventions d’acquisition publiquement disponibles qui impliquaient des sociétés privées acquises par une société publique (pour laquelle l’opération était suffisamment importante pour être divulguée publiquement). Par conséquent, l’échantillon n’est pas toujours représentatif du marché actuel.
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