Au cours de la dernière année, de nombreux employeurs ont mis en place des politiques de vaccination obligatoire contre la COVID-19 dans leurs lieux de travail. Ces politiques ont été fortement influencées par l’état de la pandémie au moment de leur mise en œuvre. Les pratiques adoptées par les communautés d’affaires locales, la disponibilité de différents types de vaccins, ainsi que les recommandations et les ordonnances des directions de la santé publique provinciales ont eu une grande influence sur le contenu de nombreuses politiques de vaccination contre la COVID-19.
Alors que le Canada et d’autres pays ont dû composer avec le variant Omicron, les règles et les directives relatives à la COVID-19 et à la vaccination contre la COVID-19 ont radicalement changé. Au cours des seuls derniers mois :
- l’accès à une troisième dose ou à une dose de rappel est devenu répandu et cette dose est maintenant recommandée pour la protection contre le variant Omicron;
- il est maintenant beaucoup plus difficile de passer un test PCR, les critères d’admissibilité à ces tests ayant été resserrés;
- la période d’auto-isolement des personnes infectées a été réduite;
- les limites pour le nombre de personnes dans un rassemblement à l’intérieur ont été levées;
- le port du masque n’est plus obligatoire à certains endroits;
- les systèmes de passeport vaccinal ont été supprimés.
Que signifient ces changements pour les politiques de vaccination contre la COVID-19 des employeurs?
La légalité des politiques de vaccination contre la COVID-19 a été au cœur d’un certain nombre d’affaires, surtout dans le contexte de dossiers d’arbitrage en droit du travail. Dans ces affaires, les arbitres ont eu recours la plupart du temps à une approche hautement contextuelle pour déterminer si la politique de vaccination contre la COVID-19 en question était acceptable. Voilà ce qu’il faut notamment retenir de ces premières décisions : ce qui est permis dans un milieu de travail pourrait ne pas l’être dans un autre.
La décision rendue récemment dans l’affaire Power Workers’ Union v Elexicon Energy Inc., 2022 CanLII 7228 (ON LA) (« Elexicon »; disponible uniquement en anglais) explore la question de savoir si les politiques de vaccination contre la COVID-19 seront évaluées différemment dans un contexte en constante évolution.
Dans l’affaire Elexicon, la politique de vaccination avait été mise en œuvre et a fait l’objet d’un grief en octobre 2021 (pendant la vague du variant Delta), mais l’arbitrage n’a pas eu lieu avant janvier 2022 (pendant la vague du variant Omicron). L’arbitre a jugé que la politique était raisonnable. Voici deux éléments à retenir de cette décision :
- Premièrement, bien que le contexte au moment de la mise en œuvre de la politique et du dépôt du grief soit important, l’arbitre a également évalué la politique en fonction du contexte au moment de la tenue de l’audience.
- Deuxièmement, les conclusions de l’arbitre étaient davantage fondées sur la situation générale de la collectivité locale et du lieu de travail en question que sur les décisions arbitrales dans d’autres affaires.
Bref, l’affaire Elexion démontre que ce qui est permis aujourd’hui pourrait ne pas l’être demain. En d’autres mots, la légalité ou l’admissibilité de la politique de vaccination obligatoire contre la COVID-19 d’un employeur peut être fortement influencée par l’état de la pandémie au moment où elle est évaluée, et non seulement par la situation au moment où la politique a été mise en œuvre.
Que devraient faire les employeurs maintenant?
Il n’est pas encore temps pour les employeurs d’abandonner leur politique de vaccination contre la COVID‑19. Une nouvelle vague causée par le variant Omicron se pointe à l’horizon, et il est plus facile de gérer une seule politique cohérente que d’introduire et d’abroger sans cesse des politiques.
Les employeurs doivent toutefois s’attendre à ce que leur politique de vaccination fasse l’objet d’un examen plus rigoureux. Pour s’y préparer, ils doivent surtout prendre deux mesures :
- Passer en revue immédiatement leur politique de vaccination contre la COVID-19 et déterminer si les normes et les attentes qui y sont énoncées sont toujours pertinentes.
- Mettre en place des rappels pour les inciter à passer en revue régulièrement leur politique de vaccination contre la COVID-19.
Si certaines sections de la politique ne sont plus applicables, pratiques ou efficaces, l’employeur devrait les modifier. Par exemple, les employeurs devraient s’assurer que des tests sont disponibles si leur politique permet le dépistage régulier comme option de rechange à la vaccination complète. Les employeurs devraient également vérifier que leur définition d’une personne « entièrement vaccinée » est conforme aux directives de la santé publique.
À mesure que le contexte de la COVID-19 continue d’évoluer, les employeurs doivent passer en revue (et possiblement mettre à jour) leur politique au moins quelques fois pendant l’année et chaque fois que des développements majeurs liés à la COVID-19 surviennent.
Si vous avez des questions sur ce sujet, veuillez communiquer avec votre avocat(e) attitré(e) chez Fasken.
