Le présent article fournit aux sociétés ouvertes l’information dont elles ont besoin pour se préparer en vue de la saison des procurations 2024. Il passe en revue les cinq axes de développements récents suivants, en matière de réglementation et de divulgation d’information :
- un aperçu des mises à jour des lignes directrices en matière de vote par procuration pour 2024 publiées par Institutional Shareholder Services (« ISS ») et Glass Lewis, & Co. (« Glass Lewis »);
- une mise à jour sur les modifications aux politiques et procédures de la Bourse de Toronto (la « TSX ») et de la Bourse des valeurs canadiennes (la « CSE »);
- les grandes lignes des modifications récentes et des modifications à venir à la législation sur les valeurs mobilières;
- un sommaire des changements en droit des sociétés;
- une analyse des nouveautés importantes relatives à la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis.
Le groupe de pratique Marchés des capitaux et Fusions et acquisitions de Fasken tiendra, le 10 janvier 2024, sa conférence annuelle en vue de la saison des procurations. Plusieurs sujets d’actualité qui occupent l’esprit des dirigeants de sociétés ouvertes y seront traités, notamment lors de discussions portant sur : i) les activités commerciales et les droits de la personne, ainsi que la préparation aux exigences de déclaration; ainsi que ii) les changements climatiques et les divulgations en la matière. Veuillez consulter cette page d'inscription pour obtenir de plus amples renseignements sur cette conférence, y compris sur la façon d’y participer (en anglais seulement).
Mise à jour sur les lignes directrices en matière de vote par procuration préparées par les sociétés de services-conseils
En vue de la saison des procurations 2024, Glass Lewis et ISS ont publié leurs lignes directrices de référence 2024[1].
Glass Lewis a notamment modifié ses lignes directrices en ce qui a trait aux éléments suivants : i) la responsabilité du conseil d’administration à l’égard des questions climatiques; ii) la gestion du capital humain; iii) la surveillance des cyber-risques; iv) les administrateurs interdépendants; v) la désignation des experts financiers pour les audits; vi) les dispositions de récupération (« clawback »); vii) les lignes directrices en matière d’actionnariat applicables à la haute direction; et viii) les propositions d’attributions de titres de participation aux actionnaires.
Glass Lewis a également clarifié les modifications à ses lignes directrices existantes, notamment en ce qui concerne : i) les comités de mise en candidature et/ou de gouvernance de la société; ii) la gouvernance à la suite d’un premier appel public à l’épargne (un « PAPE »), d’une scission ou d’une inscription directe à la cote; iii) le rapprochement entre les principes comptables autres que les principes comptables généralement reconnus (les « principes autres que les PCGR ») et les principes comptables généralement reconnus (les « PCGR »).
Les modifications apportées par ISS concernent notamment : i) l’entrée en vigueur de la politique sur la diversité au sein du conseil d’administration pour les assemblées tenues à compter du 1er février 2024; ii) la rémunération sous forme d’attributions individuelles pour les sociétés inscrites à la TSX; iii) la participation des administrateurs qui ne sont pas des salariés aux régimes de rémunération à base d’actions de sociétés inscrites à la TSX; et iv) les régimes de rémunération à base d’actions des sociétés de capital de risque.
Glass Lewis : Lignes directrices de référence pour 2024
Sommaire des modifications pour 2024
Responsabilité du conseil d’administration à l’égard des enjeux climatiques
Glass Lewis est d’avis que les sociétés qui sont exposées de façon importante aux risques climatiques en raison de leurs activités devraient présenter l’information relative au climat recommandée par le Groupe de travail sur l’information financière relative aux changements climatiques (le « GIFCC »)[2]. De plus, le conseil d’administration de ces sociétés devrait avoir des responsabilités de surveillance explicites et clairement définies à l’égard des questions liées aux changements climatiques. À compter de 2024, Glass Lewis appliquera cette ligne directrice aux sociétés de l’indice S&P/TSX 60 qui sont exposées de façon importante aux risques climatiques en raison de leurs activités[3], ainsi qu’aux sociétés pour lesquelles les émissions, les incidences climatiques ou la surveillance exercée par les parties prenantes représentent un risque important sur le plan financier.
Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre les administrateurs ou le président du conseil d’administration (ou contre les membres du comité de gouvernance ou du comité chargé de surveiller les questions relatives aux changements climatiques, selon le cas) lorsque cette information n’est pas divulguée, lorsque l’information divulguée est nettement insuffisante ou lorsque la société n’a pas géré ou atténué adéquatement les risques environnementaux ou sociaux, et que cela a porté atteinte, ou pourrait porter atteinte, à la valeur pour les actionnaires. Si le conseil d’administration d’une société n’est pas explicitement surveillé à l’égard des questions environnementales et sociales, Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre les membres du comité d’audit. Pour prendre de telles décisions, Glass Lewis examine la situation, son incidence sur la valeur pour les actionnaires, ainsi que toute mesure, corrective ou autre, prise par la société.
Gestion du capital humain
Glass Lewis a mis à jour ses lignes directrices afin d’indiquer que, dans les cas flagrants où le conseil d’administration a omis de répondre à des préoccupations légitimes liées aux pratiques de gestion du capital humain de la société, notamment en ce qui concerne les pratiques de travail, la santé et la sécurité des salariés, l’engagement des salariés, la diversité ou l’inclusion, Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre le président du comité chargé de surveiller les questions environnementales et/ou sociales, contre le président du comité de gouvernance ou contre le président du conseil d’administration, selon le cas.
Surveillance des cyber-risques
Glass Lewis a élargi sa politique de surveillance des cyber-risques pour refléter sa conviction selon laquelle, dans les situations où une cyberattaque a eu une incidence importante sur une société, les actionnaires peuvent raisonnablement s’attendre à recevoir des mises à jour périodiques au sujet des efforts continus de la société visant à neutraliser l’attaque et à remédier à ses incidences. Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre les administrateurs concernés s’il est établi que la surveillance assurée par le conseil d’administration, les mesures d’intervention prises par celui-ci ou l’information sur les questions de cybersécurité présentée par celui-ci sont insuffisantes ou ne sont pas communiquées clairement aux actionnaires.
Administrateurs interdépendants
Glass Lewis a élargi ses lignes directrices sur les administrateurs interdépendants en indiquant qu’elles s’appliquent à la fois aux sociétés ouvertes et aux sociétés fermées; auparavant, les types de sociétés visés n’étaient pas précisés. Lorsque de hauts dirigeants d’une société siègent au conseil d’administration d’une autre société et que de hauts dirigeants de cette dernière siègent au conseil d’administration de la première société, Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre l’élection d’un administrateur qui ne fait pas partie de la direction. Cette situation crée des conflits d’intérêts qu’il faut éviter pour prioriser les intérêts des actionnaires. De plus, Glass Lewis précise maintenant qu’elle évalue au cas par cas d’autres types d’interdépendance et qu’elle examine les interdépendances multiples entre non-initiés (c.-à-d. les cas où plusieurs administrateurs siègent aux mêmes conseils d’administration d’autres sociétés) afin de déceler tout indice d’une surveillance déficiente.
Désignation des experts financiers pour les audits
Glass Lewis a mis à jour les critères pour la désignation d’un administrateur à titre d’« expert financier pour les audits » : les comités d’audit devraient désormais compter au moins un membre possédant une expérience démontrable en matière d’audit. Plus précisément, Glass Lewis s’attend maintenant à ce que l’information présentée par la société confirme que cet administrateur possède au moins l’un des types d’expérience suivants :
- titre de comptable agréé;
- titre d’expert-comptable;
- rôle de chef des finances, antérieur ou actuel, au sein d’une société ouverte, ou de contrôleur général, assorti d’une expérience semblable;
- rôle d’associé, antérieur ou actuel, au sein d’un cabinet d’audit;
- expérience semblable en matière d’audit, dont la pertinence peut être démontrée.
De plus, Glass Lewis examine désormais la désignation des experts financiers pour les audits séparément des compétences financières dans sa grille de compétences pour les recommandations de vote, laquelle tient compte uniquement de l’expérience professionnelle générale dans le domaine financier, au-delà de l’expérience en comptabilité ou de l’expérience spécifique en audit.
Dispositions de récupération (« clawback »)
Glass Lewis a modifié sa ligne directrice concernant les dispositions de récupération afin de reconnaître que la prise de risques excessifs n’entraîne pas toujours la révision des états financiers antérieurs, mais qu’elle peut tout de même nuire à la valeur pour les actionnaires. Glass Lewis estime qu’une politique de récupération efficace devrait donner à la société qui l’adopte le pouvoir de récupérer la rémunération incitative versée à un membre de la haute direction lorsque celui-ci a pris des décisions ou des mesures problématiques. En cas de cessation des fonctions du membre de la haute direction, la société devrait avoir la capacité de récupérer cette rémunération, quel que soit le motif de la cessation des fonctions. Dans de telles circonstances, si la société choisit de ne pas récupérer la rémunération, elle devrait exposer son raisonnement aux actionnaires et communiquer toute autre mesure envisagée, comme l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire relativement aux paiements ultérieurs.
Lignes directrices en matière d’actionnariat applicables à la haute direction
Pour s’assurer que les membres de la haute direction agissent dans l’intérêt à long terme des actionnaires, les sociétés devraient présenter leurs exigences en matière d’actionnariat applicables aux membres de la haute direction dans la section « Analyse de la rémunération » de leur circulaire de sollicitation de procurations, afin d’expliquer de quelle façon les divers types d’attributions de titres de participation en circulation sont pris en considération ou non dans le calcul du niveau de participation. Glass Lewis défiera l’inclusion par une société, sans justification suffisante, de la valeur totale des attributions de titres de participation fondées sur la performance si cette dernière n’a pas été acquise et/ou des options d’achat d’actions non exercées pour déterminer si les membres de la haute direction ont satisfait à ces exigences.
Propositions d’attributions de titres de participation aux actionnaires
Glass Lewis a étoffé sa position à l’égard des attributions versées par anticipation pour exiger que les actionnaires au bénéfice desquels une telle attribution est proposée s’abstiennent de voter à l’égard de cette proposition, ou annulent leur vote. Cette exigence tient au fait que le vote d’un grand actionnaire pourrait exercer une influence importante sur l’adoption de la proposition. Il existe des conflits d’intérêts potentiels lorsque les résultats du vote peuvent être fortement influencés par le bénéficiaire de l’attribution. En exigeant des bénéficiaires qu’ils s’abstiennent de voter à l’égard de la proposition d’attribution, ou qu’ils annulent leur vote, dans de telles situations, une société peut se prémunir contre de tels conflits, et être vue d’un bon œil par Glass Lewis dans le cadre du processus de recommandation de cette dernière. La structure et les dispositions de l’attribution individuelle, la divulgation de celle-ci et la dilution qui en résulte seront également évaluées en fonction de leur compatibilité avec les intérêts à long terme des actionnaires.
Modifications à des fins de clarification
Comités de mise en candidature et/ou de gouvernance de la société
Glass Lewis a séparé l’ancienne section « Performance des comités de mise en candidature et de gouvernance de la société » en deux sections distinctes, soit « Performance du comité de mise en candidature » et « Performance du comité de gouvernance de la société », afin de clarifier ses attentes à l’égard de chaque comité dans les cas où ils ne sont pas combinés.
Gouvernance à la suite d’un PAPE, d’une scission ou d’une inscription directe à la cote
Glass Lewis a étoffé sa section portant sur la façon dont elle examine la gouvernance à la suite d’un PAPE, d’une scission ou d’une inscription directe à la cote. Elle souligne qu’elle s’abstient généralement d’émettre des recommandations de vote fondées sur la gouvernance d’entreprise, préférant accorder un délai de grâce d’un an aux sociétés évaluées afin que celles-ci disposent de suffisamment de temps pour se conformer à toutes les exigences réglementaires pertinentes, ainsi qu’à ses lignes directrices en matière de gouvernance d’entreprise. Glass Lewis examinera toutefois les modalités des documents constitutifs des sociétés qui ont été inscrites à la cote dans la dernière année afin de déterminer s’ils restreignent fortement et indéfiniment les droits des actionnaires. Le cas échéant, Glass Lewis peut recommander aux actionnaires de voter contre les membres du comité de gouvernance ou contre le président du conseil d’administration (s’il n’y a pas de comité de gouvernance), car il a été démontré que les conseils qui approuvent des documents constitutifs très restrictifs sont susceptibles d’agir contre les intérêts des actionnaires à la suite d’un PAPE.
Glass Lewis a également précisé que, dans les cas où le conseil d’administration a mis en œuvre une structure d’actions à catégories multiples dans le cadre d’un PAPE, d’une scission ou d’une inscription directe à la cote au cours de la dernière année, elle recommandera généralement aux actionnaires de voter contre le président du comité de gouvernance ou contre le représentant principal de l’actionnaire important qui est en lice, si le conseil d’administration se trouve dans l’une des deux situations suivantes :
- il ne s’est pas également engagé à soumettre la structure à catégories multiples à un vote des actionnaires lors de la première assemblée des actionnaires suivant le PAPE;
- il n’a pas mis en place de disposition de temporisation raisonnable à l’égard de la structure à catégories multiples (une durée de sept ans ou moins est généralement prévue).
Rapprochement entre les mesures non conformes aux PCGR et les PCGR
Glass Lewis a étoffé l’information qu’elle fournit sur son approche à l’égard des mesures non conformes aux PCGR utilisées dans le cadre de programmes d’incitation au rendement destinés aux membres de la haute direction, mettant l’accent sur l’importance de présenter une information complète et transparente dans les circulaires de sollicitation de procurations afin d’aider les actionnaires à faire le rapprochement entre les résultats non conformes aux PCGR utilisés pour la détermination des paiements incitatifs et les résultats conformes aux PCGR présentés par la société. Si une société omet de présenter une telle information au sujet des rajustements importants, Glass Lewis en tiendra compte dans son évaluation de la qualité de la divulgation, ainsi que dans sa recommandation générale.
ISS : Modifications aux lignes directrices de référence sur le vote par procuration
Sommaire des modifications pour 2024
Diversité raciale et ethnique au sein du conseil d’administration
La principale modification aux lignes directrices de référence d’ISS est l’entrée en vigueur de la politique sur la diversité au sein du conseil d’administration qui avait été annoncée en 2022. Pour les assemblées de sociétés comprises dans l’indice composé S&P/TSX (qui regroupe environ 230 émetteurs) tenues à compter du 1er février 2024, ISS recommandera généralement l’abstention ou un vote contre le président du comité de mise en candidature (ou le président du comité auquel les responsabilités du comité de mise en candidature ont été attribuées), ou un vote contre le président du conseil d’administration, si aucun comité de mise en candidature n’a été désigné ou si le président du comité de mise en candidature n’a pas été désigné, dans les cas où les deux conditions suivantes sont réunies : i) le conseil d’administration ne compte aucun membre visiblement issu de la diversité raciale ou ethnique[4]; et ii) l’émetteur ne s’est pas engagé de façon publique et formelle, par écrit, à ajouter au moins un membre issu de la diversité ethnique ou raciale à son conseil d’administration au plus tard lors de la prochaine assemblée annuelle. ISS évaluera également, au cas par cas, s’il y a lieu de recommander l’abstention ou un vote contre d’autres administrateurs lorsqu’un émetteur ne respecte pas cette politique pendant deux ans ou plus.
Rémunération et régimes de rémunération à base d’actions (sociétés inscrites à la TSX) : Attributions individuelles et participation des administrateurs non dirigeants
ISS a supprimé le texte existant qui prévoyait une limite pour l’octroi d’options d’achat d’actions (0,25 % à 1 % des actions en circulation) pour les administrateurs non dirigeants (« AND »), car celui-ci ne reflète plus les pratiques du marché. En ce qui a trait à la participation des AND aux régimes de rémunération à base d’actions, la politique prévoit que le plafond annuel applicable aux AND de façon individuelle [TRADUCTION] « ne devrait pas dépasser 150 000 $ au total pour l’ensemble des régimes de rémunération à base d’actions, et que la valeur des options d’achat d’actions comprise dans ce total ne devrait pas dépasser 100 000 $ ».
Sociétés inscrites à la TSX
ISS a également supprimé le texte existant qui prévoyait une limite en pourcentage à prendre en compte pour l’analyse d’une proposition de régime de rémunération à base d’actions, car celui-ci ne reflète plus les pratiques du marché.
Régimes de rémunération à base d’actions (sociétés de capital de risque)
ISS a ajouté l’adoption d’un régime de rémunération à base d’actions non soumise à l’approbation des actionnaires lors de l’assemblée générale annuelle suivante à la liste des circonstances dans lesquelles elle invite les actionnaires à s’abstenir de voter en faveur des membres du comité chargé de cette rémunération.
Mises à jour de la TSX et de la CSE
TSX
Règles relatives aux prix d’offre des appels publics à l’épargne
La TSX a apporté des modifications (en anglais seulement) à l’article 606 du Guide à l’intention des sociétés de la TSX, qui régit l’établissement des prix d’offre pour les appels publics à l’épargne, ainsi que les circonstances dans lesquelles les règles relatives aux placements privés (article 607) s’appliquent aux appels publics à l’épargne. Entrées en vigueur le 20 avril 2023, ces modifications comprennent la suppression de la liste des facteurs généraux pris en compte par la TSX pour déterminer s’il s’agit d’un véritable appel public à l’épargne, particulièrement en ce qui a trait à la décote du cours et aux critères connexes non écrits. Les modifications apportées par la TSX établissent les circonstances dans lesquelles celle-ci considérera un placement par voie de prospectus comme un véritable appel public à l’épargne et les circonstances dans lesquelles elle appliquera les règles relatives aux placements privés, y compris celles concernant la dilution et la décote du cours maximales permises sans l’approbation préalable des actionnaires.
La TSX considère maintenant qu’un placement « largement commercialisé » est : i) un placement auprès d’au moins 50 acheteurs ou ii) un placement qui a fait l’objet d’une exposition importante auprès des courtiers en valeurs mobilières canadiens. Dans le cas d’un placement par voie de prospectus largement commercialisé qui ne comporte pas de participation d’initiés, la TSX acceptera généralement le prix d’offre des titres, peu importe le montant de la décote. Dans le cas d’un placement par voie de prospectus largement commercialisé où il y a participation d’initiés : i) si le prix d’offre est égal ou inférieur à la décote de 15 % du cours de clôture, la TSX acceptera généralement l’avis d’un placement par voie de prospectus largement commercialisé si les initiés participent jusqu’à concurrence de leurs participations proportionnelles respectives, et appliquera ses règles relatives aux placements privés à toute partie des achats des initiés qui dépasse leurs participations proportionnelles respectives; alors que ii) si le prix d’offre présente une décote de plus de 15 % du cours de clôture, la TSX appliquera ses règles relatives aux placements privés à tous les achats des initiés. Si le placement par voie de prospectus n’a pas été largement commercialisé, la TSX appliquera les dispositions relatives aux placements privés prévues dans le Guide à l’intention des sociétés de la TSX.
La TSX a également publié l’Avis du personnel 2023-0002 , dans lequel elle fournit des directives à l’égard de l’établissement du prix d’offre dans le cadre de placements par voie de prospectus ou de placements privés dans les cas où de l’information importante a été communiquée récemment. Dans de tels cas, le cours moyen pondéré en fonction du volume des titres inscrits à la TSX pendant les cinq jours de bourse qui précèdent la date pertinente pourrait ne pas être approprié, alors la TSX ne tiendra pas compte de l’activité boursière enregistrée avant la divulgation de cette information dans le calcul du cours. La TSX s’attendra habituellement à ce que le cours soit établi en fonction des critères suivants : i) dans le cas d’un placement par voie de prospectus, le cours de clôture affiché au terme de la dernière séance de bourse complétée; et ii) dans le cas d’un placement privé, le cours moyen pondéré en fonction du volume sur un jour, le cours correspondant dans les deux cas à une séance de bourse franche suivant la communication d’information importante.
Indications sur les conventions de vote
Le 27 février 2023, la TSX a publié l’Avis du personnel 2023-0001, dans lequel elle formule des indications quant aux conventions de vote qui obligent les porteurs de titres à exercer ou à faire exercer leurs droits de vote rattachés aux titres avec droit de vote qu’ils détiennent ou sur lesquels ils exercent un contrôle ou une emprise, suivant les directives de la direction ou en faveur d’une ou de plusieurs propositions de la direction (une « Convention de vote »).
La TSX examine les Conventions de vote pour évaluer leur incidence sur le contrôle de l’émetteur. Lorsqu’un porteur de titres ou un groupe de porteurs de titres agissant de concert a la capacité d’influer sur le résultat d’un vote des porteurs de titres, la TSX considère qu’il exerce une « influence considérable sur le contrôle ». Pour déterminer si une Convention de vote influe considérablement sur le contrôle de l’émetteur visé, la TSX procède à une analyse factuelle qui tient compte de divers facteurs propres à l’émetteur. Les opérations qui influent considérablement sur le contrôle d’un émetteur exigent l’approbation désintéressée des porteurs de titres.
La TSX accepte habituellement la Convention de vote si l’une des conditions suivantes est respectée : i) l’émetteur inscrit a obtenu l’approbation désintéressée des porteurs de titres à l’égard de la Convention de vote; ou ii) la Convention de vote permet aux porteurs de titres qui sont parties à la convention de s’abstenir de voter ou de ne pas prendre part au vote. Lorsqu’une Convention de vote ne respecte pas l’une des conditions ci-dessus, la TSX détermine si elle influe considérablement sur le contrôle de l’émetteur (et requiert donc l’approbation désintéressée des porteurs de titres) en se fondant sur les facteurs suivants :
- la durée proposée de la Convention de vote;
- la création par la Convention de vote d’un bloc suffisant pour influer sur le résultat d’un scrutin;
- le contexte dans lequel est conclue la Convention de vote; et
- les conséquences auxquelles s’expose un porteur de titres qui est partie à la convention en cas de violation de cette dernière.
Nonobstant ce qui précède, les conventions de vote généralement non examinées par la TSX sont celles : i) qui sont conclues par un émetteur indépendamment de l’émission par la trésorerie de titres inscrits ou convertibles à l’intention d’un porteur de titres qui est partie à la convention, ou d’un membre du même groupe, ou ii) qui ne sont pas liées, directement ou indirectement, à une opération dont la TSX ferait autrement l’examen conformément à la Partie V ou à la Partie VI du Guide à l’intention des sociétés de la TSX.
CSE
Modifications aux politiques d’inscription de la CSE
Le 3 avril 2023, des modifications importantes à chacune des politiques d’inscription de la CSE sont entrées en vigueur. Voici certaines des modifications notables concernant les émetteurs inscrits à la CSE et les émetteurs qui effectuent une demande en vue d’être inscrits à la CSE : i) la mise en place de critères d’admissibilité, d’exigences et d’obligations en matière de divulgation d’information financière qui s’appliquent aux émetteurs inscrits désignés par la CSE comme des « émetteurs non émergents »; ii) l’ajout d’exigences et de dispositions relatives à l’inscription des sociétés d’acquisition à vocation spécifique; iii) l’instauration d’exigences supplémentaires en matière de gouvernance d’entreprise applicables aux émetteurs inscrits à la CSE, y compris l’approbation des actionnaires, ainsi que d’exigences particulières liées aux régimes de droits des actionnaires et aux régimes de rémunération basée sur des titres.
Les modifications ont mis en œuvre des changements importants visant les émetteurs inscrits et les émetteurs qui envisagent de s’inscrire à la CSE. Pour en savoir plus, veuillez consulter notre bulletin, "Amendments to the CSE Listing Policies" (en anglais seulement).
Mises à jour concernant le droit des valeurs mobilières
Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières proposent des dispenses permanentes pour les émetteurs établis bien connus
Le 21 septembre 2023, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont annoncé des modifications proposées au Règlement 44-102 sur le placement de titres au moyen d’un prospectus préalable (le « Règlement 44-102 »), lesquelles sont présentées dans l’Avis de consultation des ACVM (en anglais seulement). En vertu des modifications proposées, les émetteurs établis bien connus du Canada (les « EEBC ») auraient accès à un régime de prospectus simplifié et accéléré permanent, qui aurait pour but de réduire le fardeau réglementaire pour ces émetteurs et ainsi encourager la formation de capital sur les marchés publics canadiens. La consultation publique portant sur ces modifications a pris fin le 20 décembre 2023.
Depuis le 4 janvier 2022, une série de décisions générales harmonisées[5] dispensent les EEBC de certaines obligations du régime de prospectus préalable de base, et principalement celle de déposer un prospectus préalable de base provisoire. Les EEBC ont ainsi pu bénéficier d’une procédure simplifiée de dépôt de prospectus préalable de base et d’un accès plus rapide aux marchés des capitaux. Les commissions des valeurs mobilières ont eu l’occasion d’évaluer la pertinence des critères d’admissibilité et des autres conditions, d’examiner les commentaires des diverses parties prenantes et de déterminer la meilleure façon d’instaurer un régime canadien de l’EEBC au moyen de ces modifications permanentes aux règles.
Résumé des modifications proposées
Bien que, dans l’ensemble, les modifications proposées par les ACVM reflètent les décisions générales existantes, elles comprennent les changements notables suivants :
- L’obligation de déposer un prospectus provisoire et d’obtenir un visa à son égard ne s’appliquerait pas aux placements d’un EEBC effectués au moyen d’un prospectus préalable de base, car un visa serait réputé octroyé. De plus, au lieu d’exiger le paiement des droits qui seraient par ailleurs exigibles au moment du dépôt d’un prospectus simplifié provisoire, certaines provinces ou certains territoires pourraient prévoir des droits particuliers pour les dépôts de prospectus préalables de base par les EEBC parallèlement aux modifications proposées.
- Au moment du dépôt ou de la modification d’un prospectus préalable de base par un EEBC, si toutes les exigences sont respectées, un visa serait réputé octroyé dans toutes les provinces et tous les territoires du Canada où le prospectus a été déposé. Ce visa serait généralement valide durant 37 mois à compter de la date d’émission réputée, sous réserve de l’obligation pour l’émetteur de réévaluer son admissibilité au régime de l’EEBC chaque année.
- Les modifications proposées prévoient une obligation de confirmation annuelle. Un émetteur ayant déposé un prospectus préalable de base de l’EEBC devrait confirmer chaque année s’il continue d’être admissible comme EEBC, et devrait en faire état en confirmant ce statut dans sa notice annuelle ou en produisant une modification à son prospectus préalable de base de l’EEBC. Un émetteur qui cesse d’être admissible en tant qu’EEBC serait tenu d’annoncer publiquement qu’il ne placera pas de titres au moyen d’un supplément du prospectus préalable de base de l’EEBC, et de retirer ce prospectus.
- Aux termes des modifications proposées, la « valeur des titres de capitaux propres admissibles » d’un émetteur, qui doit être d’au moins 500 millions de dollars, s’entend de la valeur de marché totale des titres de capitaux propres inscrits à la cote de l’émetteur, sauf ceux que détiennent les membres du même groupe que l’émetteur et ses initiés assujettis, établie selon la moyenne simple du cours de clôture quotidien des titres sur une bourse admissible dans le cadre du prospectus simplifié, pour chaque jour de bourse se terminant sur un tel cours lors des 20 jours de bourse précédant la date du calcul (laquelle doit être comprise dans les 60 jours suivant la date de dépôt du prospectus préalable de base de l’EEBC). La définition a été précisée de manière à exclure les titres détenus par les « initiés assujettis ». Les ACVM estiment qu’il convient d’exclure les titres détenus par les initiés assujettis afin d’obtenir une meilleure estimation de la valeur des titres de capitaux propres admissibles d’un émetteur.
- Un émetteur qui dépose un prospectus préalable de base de l’EEBC doit avoir été un émetteur assujetti dans au moins une province ou un territoire du Canada au cours des trois années précédentes. Les modifications proposées prolongeraient la période au terme de laquelle un émetteur est considéré comme « établi » afin de répondre à la préoccupation selon laquelle un émetteur qui est un émetteur assujetti depuis seulement 12 mois pourrait ne pas disposer d’un dossier suffisant en matière d’information continue, ne pas faire l’objet d’un suivi suffisant sur les marchés ou ne pas posséder d’antécédents de participation aux marchés des capitaux suffisants pour justifier sa participation au régime de l’EEBC.
Les ACVM font le point sur les réformes proposées concernant les obligations d’information continue
Les réformes concernant les obligations d’information continue que les ACVM ont proposées en mai 2021 sont en suspens sur le moment. Le 3 octobre 2023, les ACVM ont annoncé qu’elles avaient reporté la mise en œuvre de ces réformes, dont la publication était initialement prévue pour septembre 2023 et l’entrée en vigueur, pour décembre 2023. Cette décision s’explique par le fait que les ACVM prévoient de mettre en œuvre les réformes concernant les obligations d’information continue en parallèle avec la modernisation du modèle de transmission électronique, une initiative annoncée pour la première fois en 2020. Pour en savoir plus, veuillez consulter notre bulletin, "Les ACVM reportent la réforme concernant les obligations d’information continue afin qu’elle concorde avec la modernisation de la transmission électronique".
Indications concernant la dispense pour financement de l’émetteur coté
Le 1er juin 2023, les ACVM ont publié l’Avis 45-330 du personnel des ACVM (disponible en anglais seulement), qui répond à certaines des questions fréquemment posées à propos de la dispense pour financement de l’émetteur coté (la « Dispense ») adoptée par toutes les autorités canadiennes en valeurs mobilières en novembre 2022[6]. La Dispense permet aux émetteurs assujettis qui sont inscrits à la cote d’une bourse canadienne de réunir le montant le plus élevé entre 5 000 000 $ et 10 % de leur capitalisation, jusqu’à concurrence de 10 000 000 $, dans une période de 12 mois par le placement de titres auprès d’investisseurs, sans prospectus.
Cet avis porte sur des questions clés que les participants au marché ont posées aux ACVM ainsi que sur les observations préliminaires des ACVM sur les placements effectués à ce jour sous le régime de la Dispense. Il présente notamment les constats suivants :
- Un émetteur en situation de contravention à la législation en valeurs mobilières ou un émetteur assujetti dont aucun des titres de capitaux propres n’est actuellement inscrit à la cote d’une bourse canadienne ne peut pas avoir recours à la Dispense.
- La Dispense n’est pas ouverte à un émetteur qui ne dispose pas de fonds suffisants pour poursuivre ses activités et atteindre ses objectifs ni à un émetteur qui ne s’attend raisonnablement pas à avoir de fonds disponibles pour les 12 mois qui suivent le placement.
- Un émetteur peut clore un placement sous le régime de la Dispense en plusieurs tranches, sous réserve du montant maximum pouvant être réuni sur une période de 12 mois. S’il doit réunir un montant minimum afin de disposer des fonds suffisants pour atteindre ses objectifs commerciaux et répondre à ses besoins de trésorerie pour 12 mois, il devra l’obtenir à la clôture de la première tranche.
- Si toutes les conditions de la Dispense sont remplies, un émetteur peut se prévaloir de la Dispense afin de placer des actions accréditives, y compris pour les besoins de dons de bienfaisance.
- Selon les ACVM, la Dispense ne peut pas être utilisée pour le placement de bons de souscription du courtier ni pour l’émission de titres en règlement d’une dette.
- La Dispense pourrait être invoquée pour un placement par voie de prise ferme s’il est réalisé de telle sorte que l’acquéreur réel bénéficie de tous les droits prévus par la Dispense et sera nommé dans la déclaration de placement avec dispense. En pareil cas, la série d’opérations effectuée par l’acquéreur en question serait considérée comme étant accessoire à un placement et traitée comme un seul placement en cours. Par contre, si le preneur ferme était contraint de souscrire les titres qui restent, les ACVM s’attendraient plutôt à ce que le placement soit effectué sous le régime de la dispense prévue à l’article 2.33 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus. En outre, l’émetteur et le preneur ferme devraient faire en sorte que la commercialisation du placement soit conforme aux conditions de la dispense afin qu’aucune sollicitation n’ait lieu avant la publication et le dépôt du communiqué et le dépôt du document de placement dûment rempli.
Lancement de SEDAR+
Les ACVM ont amorcé le passage de la plateforme actuelle du Système électronique de données, d’analyse et de recherche (« SEDAR ») à une toute nouvelle plateforme en ligne appelée SEDAR+. Cette transition se fera en plusieurs étapes. La première a été réalisée le 25 juillet 2023. Elle consistait à remplacer un certain nombre de systèmes de dépôt utilisés par les émetteurs, y compris SEDAR, la Base de données des interdictions d’opérations sur valeurs et la Liste des personnes sanctionnées. De plus, le dépôt de certains documents déposés antérieurement au moyen du système eServices de la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique ou par l’entremise du portail de dépôt électronique de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») sera désormais effectué via SEDAR+. Les prochaines étapes concerneront d’autres exigences de dépôt applicables aux initiés assujettis (Système électronique de déclaration des initiés), aux inscrits (Base de données nationale d’inscription et Moteur de recherche national de renseignements sur l’inscription), aux entités réglementées, y compris les bourses et les organismes d’autoréglementation, ainsi qu’aux participants au marché des produits dérivés. Les ACVM n’ont pas fourni de détails quant au moment où ces étapes à venir seront réalisées.
Organisme canadien de réglementation des investissements : le nouvel organisme d’autoréglementation du Canada
Le 1er janvier 2023, les deux organismes réglementaires canadiens du secteur des placements, l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l’« OCRCVM ») et l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (l’« ACFM »), ont fusionné pour former un nouvel organisme réglementaire complet. Le 1er juin 2023, le nouvel organisme d’autoréglementation a changé de nom, adoptant la dénomination suivante : Organisme canadien de réglementation des investissements (« OCRI »).
La création d’un organisme d’autoréglementation unique comportait plusieurs objectifs. Le premier était de continuer à offrir de la valeur aux investisseurs, peu importe où ils habitent, le nombre d’actifs qu’ils possèdent ou la complexité de leur approche en matière de placement. Le second était de favoriser un secteur innovant et concurrentiel pour veiller à ce que les investisseurs canadiens aient accès à des possibilités de placement et à des propositions de valeur répondant à leurs besoins actuels et futurs. Le troisième était d’aider les courtiers et leurs conseillers à servir les investisseurs canadiens, peu importe leur région, la taille de leur entreprise ou le modèle d’affaires de celle-ci. Le quatrième était de réduire le fardeau et la complexité réglementaires en limitant la duplication, en particulier pour ceux utilisant des plateformes de l’OCRCVM et de l’ACFM distinctes, ainsi que pour ceux au Québec. Le dernier objectif était de réduire les barrières pour les courtiers qui utilisent actuellement une seule plateforme et qui cherchent à élargir leur modèle d’affaires.
Les ACVM réexaminent la vente à découvert au Canada
Le 16 novembre 2023, les ACVM et l’OCRI ont publié l’Avis du personnel 23-332 (disponible en anglais seulement), qui traite des résultats et des réponses faisant suite à l’Avis du personnel 23-329 (disponible en anglais seulement) du 8 décembre 2022, afin de présenter un aperçu du cadre réglementaire actuel de la vente à découvert, de fournir de l’information à jour sur les projets connexes en cours et de solliciter les commentaires du public sur des questions réglementaires. Les ACVM et l’OCRI ont reçu 23 mémoires d’un large éventail d’intervenants, et aucun consensus ne s’en dégage quant au régime réglementaire approprié pour la vente à découvert. Ainsi, certains intervenants croient que les règles actuelles en la matière sont adéquates et que seules des modifications mineures y sont requises, le cas échéant. D’autres, au contraire, estiment qu’une révision plus à fond s’impose. Un seul prône l’interdiction de ce type d’opération. Par ailleurs, plusieurs intervenants prient les autorités de réglementation de considérer les répercussions qu’aura sur tout projet réglementaire le passage vers un cycle de règlement de un jour après l’opération, qui aura lieu l’année prochaine.
Les ACVM ont indiqué qu’elles ne proposaient aucune modification réglementaire en particulier à ce moment-ci, mais que leur personnel examinerait de plus près s’il convient d’en apporter dans le contexte canadien. L’OCRI réfléchit activement à des façons de préciser et de soutenir son exigence actuelle d’avoir une attente raisonnable de pouvoir régler toute opération de vente à découvert à la date de règlement. Sous réserve de l’approbation de son conseil, il entend publier des projets pour consultation au début de 2024. Par ailleurs, les ACVM et l’OCRI sont censés former en début 2024 un groupe de travail composé de membres de leur personnel dans le but d’évaluer plus largement les enjeux liés à la vente à découvert dans le marché canadien.
Dispense par les ACVM de l’obligation relative au formulaire de procuration dans le cadre d’une élection d’administrateurs sans adversaires
Le 31 janvier 2023, les ACVM ont publié la Décision générale coordonnée 51-930 (disponible en anglais seulement), qui dispense les émetteurs assujettis constitués en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») des règles relatives au vote par procuration prévues dans le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue (le « Règlement 51-102 ») dans le cadre d’une élection d’administrateurs sans adversaires, à la suite des modifications à la LCSA entrées en vigueur le 31 août 2022. Avant cette date, le Règlement 51-102 exigeait des émetteurs qu’ils permettent aux actionnaires de voter en faveur des candidats au poste d’administrateur ou de s’abstenir d’exercer le droit de vote rattaché à leurs actions dans le cadre d’une élection sans adversaires. En vertu des modifications à la LCSA, les émetteurs doivent désormais transmettre aux actionnaires un formulaire de procuration permettant uniquement, pour chacun des candidats au poste d’administrateur, de voter en faveur ou en défaveur du candidat, ce qui a suscité de la confusion chez les émetteurs assujettis concernés. Les émetteurs assujettis constitués en vertu de la LCSA sont dispensés de l’obligation prévue au Règlement 51-102 dans la mesure où ils se conforment aux modifications à la LCSA. La décision générale cessera d’être en vigueur à la survenance de la première des dates suivantes : i) le 31 juillet 2024, à moins que les ACVM prorogent cette décision; ii) la date d’entrée en vigueur d’une modification apportée au Règlement 51-102 traitant essentiellement du même sujet que la décision générale.
Les ACVM proposent d’élargir les obligations d’information relatives à la diversité ainsi que les lignes directrices connexes en matière de gouvernance d’entreprise
Le 13 avril 2023, les ACVM ont proposé deux approches concernant les obligations d’information en matière de diversité : l’une est axée sur le genre et l’autre porte sur un éventail plus large de mesures relatives à la diversité. Cette question divise les organismes de réglementation des valeurs mobilières des provinces et territoires au pays : certains soutiennent la première approche axée sur le genre, tandis que d’autres soutiennent l’approche élargie. Cette divergence témoigne de l’absence d’une autorité nationale de réglementation des valeurs mobilières au Canada. Les modifications proposées visent à obtenir des données utiles sur la gouvernance d’entreprise de la part de nombreuses sociétés ouvertes canadiennes, notamment en ce qui concerne la sélection des candidats au conseil d’administration, le renouvellement du conseil d’administration et l’inclusion de l’aspect de la diversité dans ces considérations. Les deux approches, appelées « Version A » et « Version B », diffèrent principalement quant à l’information à fournir sur la diversité, mais sont généralement harmonisées en ce qui concerne les obligations d’information relatives à la sélection des candidats au conseil d’administration et au renouvellement de celui-ci. La Version A accorderait de la latitude aux émetteurs, mettant l’accent sur la diversité, au-delà des femmes, en fonction de « groupes identifiés » choisis par l’émetteur, tandis que la Version B exigerait la communication de données relatives à certains « groupes désignés » spécifiques, et correspondrait davantage aux règles existantes prévues par la LCSA. Les propositions ont pour objectif de fournir aux investisseurs une information complète sur le conseil d’administration et la diversité au sein de celui-ci. Elles mettent toutes les deux l’accent sur l’adoption de politiques écrites (ou en leur absence, elles exigent que l’émetteur explique la façon dont il procède à la sélection), la mise en place d’objectifs et l’établissement de cibles (ou, en l’absence de cibles, la nécessité d’en indiquer les motifs) pour le maintien de la diversité.
Les ACVM ont tenu une période de consultation publique, qui a pris fin le 12 juillet 2023, afin de recueillir des commentaires sur les préférences entre la Version A et la Version B, les préoccupations concernant la communication d’information, les difficultés pour les émetteurs assujettis à la LCSA et l’obligation de communiquer des données concernant des groupes en particulier, au-delà des femmes. Cette démarche pourrait mener à l’adoption d’une approche uniforme dans l’ensemble du Canada, ou à un régime de divulgation d’information fragmenté selon les provinces ou les territoires canadiens. Pour en savoir plus, veuillez consulter notre bulletin, "Regard sur les nouveaux projets de modification des ACVM relatifs aux obligations d’information sur la diversité et aux pratiques en matière de gouvernance".
Les ACVM présentent les tendances annuelles concernant la représentation des femmes au sein des conseils d’administration
Le 5 octobre 2023, les ACVM ont publié l’Avis multilatéral 58-316 du personnel des ACVM(disponible en anglais seulement), qui révèle que la proportion de femmes occupant des postes d’administratrices au sein de sociétés ouvertes au Canada a augmenté graduellement pour une neuvième année consécutive. Résumant l’information communiquée par un échantillon de 602 émetteurs, ce rapport montre que des progrès ont été réalisés au chapitre de la représentation des femmes au sein des conseils d’administration, quoiqu'à un rythme lent. On y apprend notamment que 27 % des postes d’administrateurs étaient occupés par des femmes (comparativement à 24 % l’année précédente), bien que la représentation des femmes au sein des hautes directions, dans des rôles comme celui de chef de la direction ou de chef des finances, n’ait pas connu d’augmentation importante. Il est également à noter que 89 % des émetteurs de l’échantillon comptaient au moins une femme au sein de leur conseil d’administration, et que 8 % avaient une femme comme présidente du conseil. En outre, 71 % des émetteurs examinés comptaient au moins une femme au sein de leur haute direction. Bien que les changements soient graduels, les obligations d’information visent à accroître la transparence en ce qui a trait à la représentation des femmes au sein des conseils d’administration et des hautes directions, et à l’approche que les émetteurs adoptent à l’égard de cette représentation. Cet examen de l’information s’appuie sur les deux approches en matière d’information relative à la diversité (présentées ci-dessus) que les ACVM ont proposées le 13 avril 2023.
Mises à jour concernant le droit des sociétés
Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario
Registre de transparence
Le 1er janvier 2023, d’importantes modifications à la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (la « LSAO »), qui obligent de nombreuses sociétés fermées à tenir un registre des particuliers ayant un contrôle important sur la société, sont entrées en vigueur. La LCSA exige aussi la tenue d’un tel registre, et toutes les provinces et tous les territoires canadiens, à l’exception de l’Alberta, du Yukon, des Territoires du Nord-Ouest et du Nunavut, exigent la tenue de registres similaires. Pour en savoir plus, veuillez consulter notre bulletin, "New Transparency Register Requirements for Ontario Private Corporations" (disponible en anglais seulement).
Assemblées d’actionnaires virtuelles
Des modifications à la LSAO sont entrées en vigueur le 1er octobre 2023, remplaçant notamment le cadre législatif pour les processus virtuels mis en œuvre en réponse à la pandémie de COVID-19, qui avait cessé d’être en vigueur le 30 septembre 2023. Ces modifications visent à codifier le régime virtuel temporaire utilisé pendant la pandémie de COVID-19 et à harmoniser les exigences en matière d’assemblées et de tenue de dossiers pour les sociétés de l’Ontario.
Voici les principales modifications :
- Assemblées virtuelles et vote virtuel : Les modifications apportées améliorent les processus virtuels, notamment en permettant aux sociétés régies par la LSAO de tenir des assemblées virtuelles ou hybrides, à moins que leurs documents constitutifs ne l’interdisent, et à condition que toutes les personnes ayant le droit d’assister à l’assemblée puissent y participer de façon raisonnable.
- Avis et tenue de dossiers : Les modifications apportées facilitent la transmission par voie électronique d’un nombre accru d’avis et d’autres documents aux administrateurs, aux actionnaires, aux membres et à la société, lorsque cela est approprié. Les sociétés peuvent conserver leurs dossiers de façon électronique, mais elles n’y sont pas tenues. Elles peuvent aussi permettre l’examen à distance des dossiers, par voie électronique.
Depuis le début de la pandémie, les assemblées d’actionnaires virtuelles sont devenues la norme : de nombreuses sociétés ont tenu uniquement des assemblées virtuelles au cours des dernières saisons des procurations. Les actionnaires institutionnels et les sociétés de services-conseils en matière de vote par procuration privilégient habituellement les assemblées en personne ou les assemblées hybrides, car les réunions en personne comportent des avantages, comme celui de favoriser l’engagement et la participation des actionnaires[7]. Même si les sociétés ouvertes constituées en Ontario peuvent continuer de tenir uniquement des assemblées virtuelles, en tant que pratique exemplaire, il est préférable pour les émetteurs de consulter les actionnaires à ce sujet. En outre, les émetteurs devraient examiner les obligations de divulgation d’information auxquelles ils sont assujettis en vertu des lois sur les valeurs mobilières pour veiller à leur conformité.
LCSA
Registre de transparence
Depuis juin 2019, les sociétés fermées régies par la LCSA doivent créer et tenir à jour un registre des particuliers ayant un contrôle important (le « registre des PCI »). L’objectif des registres des PCI est d’améliorer la transparence des entreprises pour aider à lutter contre l’évasion fiscale, le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le 4 mai 2023, le gouvernement fédéral a modifié la réglementation afin d’accorder de nouvelles dispenses aux filiales en propriété exclusive de sociétés ouvertes à l’égard des exigences relatives au registre des PCI et afin de clarifier les règles sur ce qu’impliquent les « mesures raisonnables » qui doivent être prises pour s’assurer que les renseignements figurant dans le registre des PCI sont exacts, complets et à jour. Pour en savoir plus, veuillez consulter le bulletin, "Beaucoup de bruit pour peu – Projet de règlement fédéral sur les registres de transparence pour les sociétés relevant de la LCSA".
Le gouvernement du Canada a également déposé un projet de loi qui mettra en place un registre fédéral public des particuliers ayant un contrôle important. À l’heure actuelle, les sociétés fermées régies par la LCSA doivent tenir et revoir au moins une fois l’an un registre des PCI établissant l’identité de tous les particuliers ayant un contrôle important sur la société. Présentement, seuls les autorités fiscales, les corps policiers, certains organismes de réglementation, les actionnaires et les créanciers ont accès au contenu des registres des PCI. À compter du 22 janvier 2024, les sociétés fermées devront déposer le contenu de leur registre des PCI auprès de Corporations Canada. De plus, lorsque le projet de loi, qui a reçu la sanction royale le 3 novembre 2023, entrera en vigueur, le nouveau registre fédéral sera mis à la disposition du public. Pour chaque société fermée régie par la LCSA, le public pourra obtenir les informations suivantes sur un particulier ayant un contrôle important : son nom légal complet, son adresse résidentielle, son adresse aux fins de signification, la date à laquelle il est devenu ou a cessé d’être un particulier ayant un contrôle important, une description de la condition en vertu de laquelle il est un particulier ayant un contrôle important, y compris, le cas échéant, une description de ses intérêts et de ses droits relativement aux actions de la société. Pour en savoir plus, veuillez consulter notre bulletin, "Federal Government to Create New Public Transparency Register for Private Federal Business Corporations".
Nouveautés importantes relatives à la SEC
Cybersécurité des sociétés ouvertes : gestion des risques, stratégie, gouvernance et déclaration des incidents
Le 26 juillet 2023, la SEC a adopté la Règle 33-11216 (disponible en anglais seulement), qui exige la déclaration des incidents de cybersécurité importants ainsi que la communication de l’information sur la gestion des risques, la stratégie et la gouvernance en matière de cybersécurité par les émetteurs fermés américains et étrangers (à l’exclusion des émetteurs canadiens qui communiquent de l’information dans le cadre du régime d’information multinational). Bien que ces règles ne touchent pas directement la plupart des émetteurs canadiens, elles établissent un précédent, en matière de déclaration opportune et d’évaluations de l’importance relative, qui pourrait influencer les pratiques canadiennes de divulgation de l’information. Au Canada, les ACVM avaient précédemment publié l’Avis multilatéral 51-347 du personnel des ACVM – Information sur les risques et les incidents liés à la cybersécurité, en 2017, qui donnait un aperçu des pratiques actuelles des émetteurs relativement à la divulgation de l’information sur les questions de cybersécurité, en plus de fournir des lignes directrices pour la divulgation adéquate de l’information sur les risques liés à la cybersécurité et les cyberattaques[8]. L’adoption récente des nouvelles exigences de la SEC pourrait façonner graduellement les approches canadiennes pour la divulgation de l’information liée à la cybersécurité.
Les nouvelles règles de la SEC exigent la déclaration rapide des incidents de cybersécurité importants; elles précisent les échéances applicables à cet égard, ainsi que l’information qui doit être fournie sur le formulaire 8-K. En vertu de ces règles, les sociétés inscrites devront déclarer, relativement au nouvel élément 1.05 du formulaire 8-K, tout incident de cybersécurité qu’elles jugent important, en décrivant tous les aspects importants de la nature, de la portée et du moment de l’incident, ainsi que l’incidence importante, réelle ou raisonnablement probable, de l’incident sur elles. L’élément 1.05 du formulaire 8-K sera généralement exigible quatre jours ouvrables après la détermination du caractère important d’un incident de cybersécurité par une société inscrite. Ce délai peut toutefois être prolongé si le procureur général des États-Unis détermine que la divulgation immédiate de l’information poserait un risque important pour la sécurité nationale ou la sécurité publique, et qu’il en avise la SEC par écrit.
Les nouvelles règles exigent aussi la divulgation d’information dans la déclaration annuelle effectuée au moyen du formulaire 10-K : les sociétés inscrites devront décrire leurs processus, le cas échéant, pour l’évaluation, l’identification et la gestion des risques importants liés aux cybermenaces, ainsi que les effets importants, réels ou raisonnablement probables, des risques liés aux cybermenaces et aux incidents de cybersécurité antérieurs. Les règles exigeront également que les sociétés inscrites décrivent la façon dont leur conseil d’administration surveille les risques liés aux cybermenaces, ainsi que le rôle et l’expertise de leur équipe de direction en ce qui concerne l’évaluation et la gestion des risques importants liés aux cybermenaces.
Les règles définitives étant entrées en vigueur le 5 septembre 2023, les sociétés inscrites doivent fournir la nouvelle information exigée sur le formulaire 10-K dans le cadre de leur déclaration pour les exercices clos à compter du 15 décembre 2023, et doivent effectuer les nouvelles déclarations requises sur le formulaire 8-K à compter du 18 décembre 2023. Les sociétés assujetties de petite taille disposeront d’un délai supplémentaire de 180 jours avant d’être tenues de fournir l’information requise sur le formulaire 8-K.
Bien que les émetteurs canadiens, y compris ceux visés par le régime d’information multinational, ne soient pas assujettis à ces nouvelles règles de la SEC, la tendance mondiale au resserrement des exigences de déclaration et de communication de l’information liée à la cybersécurité pourrait influencer leur approche en matière de conformité et les normes de déclaration qu’ils appliquent. Les nouvelles règles de la SEC établissent une norme de transparence, et les émetteurs canadiens pourraient être portés à aligner leurs pratiques sur ces règles au fil du temps afin de répondre aux attentes des investisseurs et des autorités règlementaires.
Règles de déclaration de la propriété véritable
Les règles concernant la propriété véritable qui avaient été proposées antérieurement ont été adoptées le 10 octobre 2023; elles entreront en vigueur le 5 février 2024 dans le cadre de la Règle 33-11253. Ces modifications mettent à jour le Règlement 13D-G afin d’exiger des participants au marché qu’ils fournissent de l’information plus opportune sur leurs positions, de manière à répondre aux besoins des investisseurs sur les marchés des capitaux actuels.
Les modifications apportées ont notamment les effets suivants : i) elles raccourcissent le délai pour la production initiale de l’annexe 13D, le faisant passer de dix à cinq jours ouvrables, et exigent que les modifications à cette annexe soient produites dans un délai de deux jours ouvrables; ii) de façon générale, elles raccourcissent les délais de production pour les déclarations de propriété véritable effectuées au moyen de l’annexe 13G (les délais de production diffèrent selon le type de déclarant); iii) elles clarifient les exigences concernant l’information à fournir dans l’annexe 13D pour les instruments dérivés; et iv) elles exigent que les annexes 13D et 13G soient produites dans un langage de données structurées lisible par machine. Les nouvelles règles de la SEC fournissent également des indications au sujet de la norme juridique actuelle qui dicte les situations dans lesquelles deux personnes ou plus peuvent être considérées comme un groupe au moment de déterminer si le seuil relatif à la propriété véritable a été atteint, ainsi que la façon dont l’utilisation par un investisseur de certains instruments dérivés réglés au comptant peut, en vertu des règles actuelles de déclaration de la propriété véritable, faire en sorte que l’investisseur soit traité comme un propriétaire véritable de la catégorie de titres de capitaux propres de référence. Ce changement pourrait empêcher les investisseurs, en particulier les investisseurs activistes, de constituer des positions cachées.
Les émetteurs assujettis canadiens qui sont également visés par des obligations de déclaration aux États-Unis, y compris les sociétés canadiennes qui utilisent le régime de divulgation multinational, sont assujettis à la fois au régime canadien et au régime américain, et seront touchés par ces modifications. Les nouveaux délais de production de l’annexe 13G s’appliqueront à compter du 30 septembre 2024, tandis que l’exigence de données structurées pour les annexes 13D et 13G s’appliquera à compter du 18 décembre 2024.
Peut-être en réponse à l’examen continu des règles concernant la propriété véritable des instruments dérivés auquel la SEC procède, les ACVM ont également prévu un examen de ce sujet dans leur Plan d’affaires des AVCM 2022-2025, publié le 27 juin 2022. Les ACVM ont indiqué qu’elles examineraient le régime de déclaration selon le système d’alerte pour établir, entre autres, le caractère approprié de la portée actuelle des obligations de divulgation visant les dérivés sur actions ainsi que le caractère suffisant de l’obligation d’information actuelle et des délais prescrits relativement aux « projets et intentions » des acquéreurs. Elles ont également indiqué qu’elles étudieraient le recours aux dérivés sur actions dans le cadre du régime des offres publiques d’achat ainsi que la règle des 5 % relative à l’acquisition de titres sur le marché qui s’applique à l’initiateur pendant la durée de l’offre publique d’achat.
La SEC approuve une obligation de récupération dans le cadre des normes d’inscription à la cote du NYSE et du NASDAQ
Le 26 octobre 2022, la SEC a mis en œuvre l’article 10D de la Securities Exchange Act de 1934, enjoignant aux bourses d’adopter des normes d’inscription à la cote qui obligent tous les émetteurs dont les titres d’une quelconque catégorie sont inscrits à la cote d’une bourse américaine à élaborer, à mettre en œuvre et à communiquer des politiques de récupération qui prévoient le recouvrement de la rémunération incitative attribuée par erreur aux membres de la haute direction, actuels ou anciens. Le 9 juin 2023, la SEC a approuvé les normes d’inscription à la cote proposées par le NYSE et le NASDAQ, lesquelles prévoient un mécanisme de récupération de la rémunération incitative. En conséquence, les émetteurs inscrits au NYSE ou au NASDAQ devront adopter des politiques de récupération conformes aux nouvelles normes au plus tard le 1er décembre 2023.
Les règles de récupération de la rémunération incitative s’appliquent dans les cas où l’émetteur est tenu de redresser un compte en raison d’un manquement important aux exigences en matière d’information financière. Les ACVM n’exigent pas que les sociétés disposent d’une politique de récupération, mais les sociétés canadiennes inscrites à la cote d’une bourse américaine devront respecter les obligations d’information canadiennes énoncées dans l’annexe 51-102A6 pour communiquer les détails de leur politique de récupération et déposer un exemplaire de cette politique[9] en tant que pièce à l’appui de la déclaration annuelle qu’elles produisent auprès de la SEC au moyen du formulaire 10-K, 20-F ou 40-F.
La SEC et la CVMO s’intéressent à l’intelligence artificielle
On s’inquiète de plus en plus de la possibilité que l’intelligence artificielle (l’« IA ») concentre le risque au sein du système financier en raison de sa dépendance à l’égard de quelques modèles fondamentaux, ce qui pourrait entraîner des krachs boursiers. La SEC et, dans une certaine mesure, la CVMO travaillent sur des initiatives ciblant les marchés des capitaux et l’IA. En avril 2023, l’Investor Advisory Committee a recommandé à la SEC d’établir un cadre pour l’utilisation éthique de l’IA, mettant l’accent sur l’importance d’évaluer les biais dans le code informatique des applications sur lesquelles les sociétés de conseils en placement s’appuient pour effectuer des recommandations quant à la répartition des actifs. Le projet de Règle 34-97990 publié le 26 juillet 2023 vise à résoudre les conflits d’intérêts découlant de l’utilisation de l’IA en contexte d’opérations sur titres en établissant un processus rigoureux pour évaluer, tester et documenter l’utilisation des technologies fondées sur l’IA, au sens large, de manière à couvrir diverses fonctions de prédiction et d’orientation. Les sociétés de conseils en placement doivent éliminer ou neutraliser les conflits d’intérêts découlant des interactions entre ces technologies et les investisseurs, et faire passer les intérêts des investisseurs avant leurs propres intérêts. Le projet prévoit des tests et des évaluations réguliers, ainsi que le développement potentiel de caractéristiques d’« explicabilité » dans les algorithmes complexes. La SEC a sollicité les commentaires du public sur les règles proposées jusqu’au 10 octobre 2023.
Le 10 octobre 2023, la CVMO a publié le rapport L’IA au sein des marchés financiers – exploration des cas d’utilisation en Ontario (disponible en anglais seulement), qui traite du rôle de l’IA dans les marchés des capitaux de la province. Grant Vingoe, chef de la direction de la CVMO, a insisté sur le potentiel transformateur de l’IA et sur la nécessité de comprendre son incidence sur les divers processus et intervenants du marché. Le rapport présente les cas d’utilisation actuels de l’IA, ainsi que les avantages et les défis qui s’y rapportent, en mettant l’accent sur la gestion des risques, la gouvernance et le risque d’utilisation abusive. M. Vingoe a également souligné que la collaboration entre les organismes réglementaires, les participants au marché et les innovateurs est un facteur crucial pour l’innovation responsable. La CVMO a présenté sa plateforme IdeaHub et a invité les acteurs des marchés des capitaux à lui faire part de leurs commentaires sur l’influence de l’IA, souhaitant adopter une approche proactive à l’égard de l’innovation technologique. Pat Chaukos, directrice du Bureau de l’innovation de la CVMO, a fait écho à l’appel à la collaboration lancé par M. Vingoe, insistant sur l’importance d’orienter l’innovation dans le domaine de l’IA pour veiller à ce qu’elle soit équitable, efficiente et adaptée aux besoins futurs, et à ce qu’elle profite à la fois aux investisseurs et aux participants au marché.
En ce qui concerne la gouvernance de l’IA, la CVMO a constaté que, s’appuyant de plus en plus sur l’IA, les participants au marché s’aperçoivent que les approches de gouvernance traditionnelles sont insuffisantes pour répondre aux risques uniques associés à cette technologie, comme le manque de transparence, la grande dépendance à l’égard de différents types de données, la qualité des données et les biais dans la sélection des modèles. Il est à espérer que l’élaboration et l’adoption de cadres de gouvernance spécifiques à l’utilisation de l’IA qui mettent l’accent sur les principes pour une IA digne de confiance et sur l’explicabilité des modèles, combinées à l’intégration des risques liés à l’IA dans les cadres de gestion des risques, favoriseront une adoption plus large de l’IA responsable sur les marchés des capitaux. La CVMO a souligné qu’une collaboration continue entre le gouvernement fédéral, les gouvernements des provinces et territoires, les organismes de réglementation des valeurs mobilières et les organismes de réglementation des services financiers était requise pour l’élaboration d’une réglementation cohérente. De nombreux participants au marché offrent une vaste gamme de services relevant de différents organismes de réglementation. Le dialogue et la collaboration sont donc essentiels pour favoriser l’adoption de l’IA responsable au Canada.
Conclusion
Le contexte en matière de communication d’information et de gouvernance continuera d’évoluer en 2024. Ainsi, le début de l’année est un bon moment pour prendre connaissance des lignes directrices mises à jour publiées par les sociétés de services-conseils qui se spécialisent dans le vote par procuration, à savoir ISS et Glass Lewis, et pour se rappeler la nature évolutive des modifications apportées aux lois encadrant les sociétés et les valeurs mobilières afin de se préparer en vue de la saison des procurations 2024.
[1] Les modifications aux lignes directrices de Glass Lewis sont présentées dans le document 2024 Benchmark Policy Guidelines (disponible en anglais seulement), et celles d’ISS sont présentées dans le document Proxy Voting Guidelines Benchmark Policy Changes for 2024 (disponible en anglais seulement).
[2] Rapport final du GIFCC : Recommendations of the Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (disponible en anglais seulement).
[3] Cela englobe, de façon générale, les sociétés des secteurs suivants, définis par le Sustainability Accounting Standards Board : produits agricoles, fret aérien et logistique aérienne, sociétés aériennes, produits chimiques, matériaux de construction, conteneurs et emballages, croisiéristes, services publics d’électricité et sociétés de production d’électricité, détaillants et distributeurs alimentaires, distributeurs dans le domaine des soins de santé, producteurs de fer et d’acier, transport maritime, viande, volaille et produits laitiers, métaux et mines, boissons non alcoolisées, pétrole et gaz, produits de pâtes et papiers, transport ferroviaire, transport routier, semi-conducteurs et gestion des déchets.
[4] ISS souligne que les statistiques globales sur la diversité fournies par le conseil d’administration ne seront prises en considération que si elles concernent spécifiquement la diversité raciale et/ou ethnique. Le gouvernement du Canada définit la diversité raciale ou ethnique de la façon suivante dans la Loi sur l’équité en matière d’emploi, L.C. 1995, ch. 44 : les Autochtones (Indiens, Inuit ou Métis) et les membres des minorités visibles (c’est-à-dire les personnes, autres que les Autochtones, qui ne sont pas de race blanche ou qui n’ont pas la peau blanche).
[5] Certaines décisions générales visant diverses provinces resteront en vigueur jusqu’à la date d’entrée en vigueur d’une modification du Règlement 44-102 qui prévoira des dispenses similaires, tandis que d’autres ont été prolongées jusqu’à diverses dates. Pour en savoir plus, veuillez consulter le bulletin Prolongation de la procédure simplifiée de dépôt d’un prospectus pour les émetteurs établis bien connus.
[6] Pour en savoir plus sur la dispense, veuillez consulter le bulletin, "Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières mettent en place une dispense permettant aux sociétés inscrites en bourse d’émettre des titres librement négociables sans prospectus".
[7] À titre d’exemple, voir le commentaire que le chef de la direction de la Coalition canadienne pour une bonne gouvernance a formulé dans le Globe & Mail le 21 mai 2023, [TRADUCTION] « Dites non aux assemblées d’actionnaires tenues uniquement en format virtuel, car elles aident les sociétés à se soustraire à leurs responsabilités (disponible en anglais seulement)», et celui que Glass Lewis a énoncé à la page 56 de ses Lignes directrices de référence pour 2024 (disponible en anglais seulement).
[8] Pour en savoir plus, veuillez consulter le bulletin Les attentes des Autorités canadiennes en valeurs mobilières concernant la communication de l’information en matière de cybersécurité.
[9] Ces sociétés devront fournir de l’information à l’égard de leurs [TRADUCTION] « politiques et décisions concernant le rajustement ou la récupération des attributions, des gains, des paiements ou des sommes à payer dans les cas où l’objectif de performance ou une condition semblable sur laquelle cette rémunération se fonde font l’objet d’un retraitement ou d’un rajustement visant à réduire le montant de l’attribution, des gains, des paiements ou des sommes à payer ».
