Cet article a été publié pour la première fois dans la publication Antitrust Chronicle de Competition Policy International le 3 septembre 2024; pour une analyse plus approfondie, veuillez consulter le site Antitrust Chronicle®.
I. Introduction
Le Canada a entamé un processus de transformation visant à renforcer sa politique en matière de concurrence, dans l’espoir d’ouvrir une nouvelle ère de vigueur réglementaire et d’équité du marché. Les récentes modifications apportées à la Loi sur la concurrence marquent une étape importante dans l’engagement du Canada envers le renforcement de la compétitivité du marché, laquelle profite tant aux consommateurs qu’aux entreprises. Fruits des efforts des décideurs, du Bureau de la concurrence et des défenseurs de la concurrence, ces réformes visent à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles, à renforcer les mécanismes d’application de la loi et à promouvoir une culture de la concurrence loyale.
Les modifications apportées à la Loi sur la concurrence constituent une révision complète du cadre juridique canadien en matière de concurrence, ciblant des domaines clés tels que les fusions anticoncurrentielles, les abus de position dominante, la collaboration préjudiciable entre concurrents et les pratiques commerciales trompeuses. En dotant le Bureau de la concurrence d’outils d’application de la loi renforcés et en permettant aux particuliers de saisir le Tribunal de la concurrence pour récupérer les avantages tirés d’abus de position dominante, ces réformes visent à créer des conditions de concurrence plus équitables pour les entreprises tout en préservant les intérêts des consommateurs.
Toutefois, malgré les progrès louables accomplis en faveur d’un renforcement de la politique en matière de concurrence, des critiques ont émergé concernant le processus et la structure des changements législatifs. Comme indiqué ci-dessous, des inquiétudes ont été exprimées quant à l’utilisation d’un processus législatif qui a limité l’examen minutieux du libellé précis et de l’incidence de ces modifications. D’autres critiques portent sur l’inscription des seuils de contrôle des fusions dans la loi (plutôt que dans des lignes directrices pour l’application de la loi, comme c’est le cas aux États-Unis), les critères révisés de l’abus de position dominante et l’étendue de la criminalisation des accords de fixation des salaires et de non-débauchage. Ces critiques soulignent la nécessité d’une approche nuancée de la réforme de la politique en matière de concurrence, qui permette de trouver un équilibre entre l’efficacité de l’application de la loi et la clarté et la cohérence de la réglementation.
Dans sa récente lettre d’opinion, le commissaire de la concurrence Matthew Boswell a souligné l’importance non seulement d’une application rigoureuse de la Loi sur la concurrence, mais aussi d’un environnement réglementaire général qui favorise la concurrence et l’innovation. Il a mis en avant la nécessité d’éliminer les obstacles obsolètes à la concurrence, tant à l’intérieur du Canada qu’au-delà de ses frontières, afin de libérer tout le potentiel d’un marché dynamique et compétitif. Cet appel à l’action souligne l’interdépendance des cadres réglementaires, des politiques publiques et de la dynamique des marchés dans la création d’un environnement propice à une concurrence saine.
À l’avenir, le Canada devra absolument s’attaquer aux cadres réglementaires qui nuisent à la concurrence et à la productivité, y compris les obstacles interprovinciaux, les restrictions en matière d’investissement étranger et les obstacles aux marchés publics. En harmonisant les pratiques de gouvernance avec les meilleures pratiques de l’OCDE, en intégrant les principes de la concurrence dans les politiques publiques générales et en favorisant la neutralité concurrentielle sur les marchés grâce à l’aide de l’État, le Canada peut ouvrir la voie à une économie plus dynamique et plus concurrentielle.
Alors que le Canada s’adapte aux dynamiques de la politique moderne en matière de concurrence, on recommande aux décideurs de faire une pause dans la réforme de la Loi sur la concurrence pour le moment et d’évaluer l’incidence et l’efficacité des modifications apportées jusqu’à présent. Le nouvel objectif devrait être de rendre le cadre réglementaire du Canada plus propice à la concurrence sur les marchés. En favorisant une culture de concurrence loyale et l’innovation et en éliminant les obstacles à l’entrée sur le marché, le Canada peut faire des progrès importants vers l’amélioration de sa compétitivité et de sa productivité à l’échelle internationale.
II. Modifications récentes de la Loi sur la concurrence
À partir de 2022, trois vagues de modifications importantes ont été apportées à la Loi sur la concurrence :
- Le 23 juin 2022, le projet de loi C-19 (Loi no 1 d’exécution du budget de 2022, ou la « LEB ») a reçu la sanction royale;
- Le 15 décembre 2023, le projet de loi C-56 (Loi modifiant la Loi sur la taxe d’accise et la Loi sur la concurrence, ou le « PL C-56 ») a reçu la sanction royale;
- Le 20 juin 2024, le projet de loi C-59 (Loi portant exécution de certaines dispositions de l’énoncé économique de l’automne déposé au Parlement le 21 novembre 2023 et de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 28 mars 2023) (le « PL C-59 » et, collectivement avec la LEB et le PL C-56, les « modifications ») a reçu la sanction royale.
Toutes les modifications sont entrées en vigueur, à l’exception de certaines dispositions relatives à la collaboration entre concurrents incluses dans le projet de loi C-56, qui prendront effet le 15 décembre 2024 et des dispositions du projet de loi C-59 relatives aux droits d’accès privés, qui prendront effet le 20 juin 2025. Les modifications sont complètes et ont une incidence sur de nombreux aspects fondamentaux de la Loi sur la concurrence, notamment ceux dont il est question ci-après.
A. Dispositions relatives à la collaboration entre concurrents et aux complots
Les modifications ont notamment introduit des dispositions pénales interdisant les accords de fixation des salaires et les accords de non-débauchage entre employeurs non affiliés (LEB) et ont abrogé la défense des gains en efficience en ce qui concerne les dispositions civiles relatives à la collaboration entre concurrents (PL C-56).
Elles ont étendu le champ de l’article 90.1 de la Loi sur la concurrence (collaboration entre concurrents susceptibles de faire l’objet d’un recours civil) pour y inclure les accords entre non-concurrents dans certains cas (PL C-56)[1][MG1] et aux comportements passés (PL C-59). Elles ont également élargi les recours possibles en vertu de l’article 90.1 pour inclure les sanctions administratives pécuniaires (« SAP »), entre autres (PL C-59).
Elles ont également créé une exemption de collaboration à des fins environnementales ayant pour objet l’application des dispositions pénales relatives aux complots et des dispositions civiles relatives à la collaboration entre concurrents de la Loi sur la concurrence lorsque le Bureau de la concurrence délivre un certificat à la demande des parties (PL C-59).
B. Abus de position dominante
Les modifications ont apporté des changements importants au critère d’établissement de l’« abus de position dominante » en vertu de l’article 79 de la Loi sur la concurrence, notamment :
- une extension du champ de la définition d’agissement anticoncurrentiel, qui, en plus de « tout agissement destiné à avoir un effet négatif visant l’exclusion, l’éviction ou la mise au pas d’un concurrent » inclut aussi désormais « tout acte destiné à nuire à la concurrence » (LEB);
- une révision des éléments de l’abus de position dominante, de sorte qu’il suffit de prouver : a) un degré sensible de puissance commerciale; et b) une pratique d’agissements anticoncurrentiels; ou c) un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence (PL C-56). (Avant les modifications, les trois éléments étaient requis.) Cela dit, en vertu des modifications, seule une ordonnance d’interdiction peut être rendue lorsque seulement deux des trois éléments sont établis. D’autres recours, y compris l’imposition de SAP, exigent toujours que les trois éléments soient prouvés (PL C-56).
C. Refus de vendre
Les modifications ont élargi les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives au refus de vendre pour y inclure le droit d’être muni d’un moyen de diagnostic ou de réparation (PL C-59). Les modifications comprennent également des révisions du critère d’établissement du refus de vendre, le refus de vendre étant maintenant établi lorsqu’une personne est sensiblement gênée dans « toute ou partie de son entreprise », et non plus dans « toute » son entreprise (PL C-59).
D. Pratiques commerciales trompeuses
Les modifications ont introduit de nouvelles dispositions en matière de déclarations environnementales qui interdisent :
- les déclarations sur le rendement visant les avantages d’un produit pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux, sociaux et écologiques des changements climatiques qui ne se fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée (PL C-59);
- les déclarations sur le rendement visant les avantages d’une entreprise ou de l’activité d’une entreprise pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou des effets environnementaux et écologiques des changements climatiques qui ne se fondent pas sur des éléments corroboratifs suffisants et appropriés obtenus au moyen d’une méthode reconnue à l’échelle internationale (PL C-59).
E. Fusions
Les modifications ont notamment abrogé l’exception des gains en efficience applicables aux fusions (PL C-56) et introduit des présomptions structurelles (PL C-59). Plus précisément, en vertu de ces modifications, une fusion est présumée entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence (un « EDSC ») si, à la suite de sa réalisation, l’indice de concentration (l’« IHH ») augmente de plus de 100; et soit a) la part de marché des parties à la fusion est supérieure à 30 %; ou b) l’IHH est supérieur à 1 800. S’il est démontré que ces critères sont remplis, il incombera aux parties à la fusion de renverser la présomption d’effets anticoncurrentiels (c.-à-d. de prouver que la fusion ne débouche pas sur un EDSC).
Les modifications ont révisé la norme de réparation applicable aux fusions de sorte que, lorsque le Tribunal conclut qu’une fusion entraîne un EDSC, la norme de réparation requise consiste à rétablir la concurrence au niveau qui aurait prévalu, n’eût été le fusionnement, plutôt que de simplement veiller à ce que la concurrence ne soit pas « sensiblement » empêchée ou diminuée (PL C-59). Les modifications comprenaient également divers changements d’ordre procédural relatifs aux préavis de fusion de la Loi sur la concurrence (PL C-59).
F. Droits d’accès privés[2]
L’application des dispositions civiles de la Loi sur la concurrence relève principalement du commissaire de la concurrence. Avant les modifications, les acteurs privés ne pouvaient demander l’autorisation de saisir le Tribunal de la concurrence qu’en cas de refus de vendre, de maintien des prix, d’exclusivité, de ventes liées et de limitation du marché. À ces motifs s’ajoutent désormais l’abus de position dominante (LEB), les pratiques commerciales trompeuses (PL C-59) et la collaboration entre concurrents susceptible de faire l’objet d’un recours civil (PL C-59).
Les modifications ont également modifié le critère pour l’obtention d’une autorisation qui doit être rempli avant qu’une partie privée puisse déposer une demande devant le Tribunal de la concurrence, de telle sorte que ce critère est plus facile à remplir dans la plupart des cas (PL C-59). Enfin, les modifications ont introduit la possibilité pour un demandeur et d’autres personnes touchées par un comportement trompeur de recevoir un dédommagement pécuniaire (qui ne doit pas dépasser la valeur du bénéfice tiré du comportement trompeur qui fait l’objet de l’ordonnance) si la demande est accueillie par le Tribunal de la concurrence (PL C-59).
G. Études de marché
Les modifications permettent désormais au commissaire de la concurrence ou au ministre d’entreprendre une étude de marché en vertu de la Loi sur la concurrence (PL C-56). En vertu des nouvelles dispositions sur les études de marché, le commissaire peut demander à un tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à des tiers de produire des documents, des témoignages oraux sous serment ou des réponses écrites sous serment à des questions (une ordonnance en vertu de l’article 11), que des actes répréhensibles de la part de ces parties soient allégués ou non.
[MG1]Please update the all footnote links so that they direct the reader to the corresponding footnote at the end of this article.
III. Critiques des modifications
Les modifications ont fait l’objet de discussions approfondies entre les parties prenantes et un grand nombre de commentaires ont été formulés à l’égard du processus de mise en œuvre des modifications et de leur contenu.
En ce qui concerne le processus de mise en œuvre des modifications, il convient de noter que la première vague de modifications a été présentée dans le cadre d’un projet de loi d’exécution du budget, soit un projet de loi omnibus qui n’impliquait presque aucun débat. D’une manière générale, les modifications ont été présentées et adoptées relativement rapidement, et peu d’études de fond ont été menées pour évaluer leurs répercussions; elles semblaient réagir en grande partie aux tendances politiques d’alors et à la pression publique. Dans le cadre de l’adoption du projet de loi C-59, qui est sans doute le plus substantiel des projets de loi que nous avons cités et qui contient les changements les plus fondamentaux parmi ceux que nous avons mentionnés, peu d’experts ont été invités à prendre la parole aux réunions des comités parlementaires, et les opinions de nombreux intervenants du secteur privé semblent avoir été largement négligées.
Sur le fond, le processus de modification a été fragmenté et fragmentaire, ignorant le régime plus large créé par la Loi sur la concurrence dans son ensemble, le fondement du droit de la concurrence (qui repose traditionnellement sur des théories économiquement rigoureuses du préjudice) et ne tenant pas sérieusement compte de la conception institutionnelle globale du Bureau de la concurrence ou du Tribunal de la concurrence, ni de leurs limites[3].
De façon générale, les modifications indiquent un mouvement vers une législation sur la concurrence plus étroite et plus codifiée qui risque de devenir inutilement complexe, contrairement aux règles d’application générale axées sur la finalité, qui ont toujours été l’approche du droit de la concurrence au Canada.
Par exemple, les présomptions structurelles qui ont été introduites par les modifications s’écartent nettement de l’approche fondée sur des principes précédemment adoptée à l’égard de l’analyse des fusions. Ce qui est encore plus troublant, c’est que les seuils choisis de ces nouvelles présomptions structurelles ne font que reproduire les seuils utilisés dans les lignes directrices pour l’application de la loi américaine en matière de fusions. Il ne semble pas qu’on ait mené une étude indépendante pour s’assurer que ces seuils sont adaptés aux besoins du Canada. Ces seuils ne reflètent pas le contexte unique de l’économie canadienne (qui diffère considérablement de l’économie américaine) et, par conséquent, on ne peut présumer qu’ils permettront d’atteindre les objectifs de la Loi sur la concurrence au Canada (ou qu’ils les appuieront). Il convient également de noter que même aux États-Unis, où des présomptions structurelles sont utilisées, les seuils de ces présomptions sont indiqués dans des lignes directrices, qui peuvent facilement être modifiées en vue d’une adaptation à la dynamique du marché et à l’évolution de l’économie; ils ne sont pas contenus dans la législation, qui est nettement plus statique.
De plus, les modifications apportées à la norme de réparation utilisée dans l’examen des fusions (analysées ci-dessus) sont excessives, punitives et font fi de décennies de jurisprudence de la Cour suprême. Non seulement ces modifications ne tiennent pas compte des réalités économiques (la plupart des fusions entraîneront inévitablement une certaine diminution ou un certain empêchement de la concurrence, bien que mineur), mais elles menacent aussi de nuire aux mesures incitatives des fusions favorables à la concurrence. Les modifications apportées au critère de l’abus de position dominante qui éliminent la nécessité de démontrer des effets anticoncurrentiels et l’extension des dispositions civiles en matière de collaboration entre concurrents aux non-concurrents peuvent aussi constituer des restrictions trop strictes aux dépens d’une conduite commerciale efficace ou favorable à la concurrence.
Il est à noter également que les modifications apportées à la Loi sur la concurrence sont en décalage avec la législation de diverses contreparties internationales. En particulier, l’introduction de nouvelles interdictions criminelles contre les accords de fixation des salaires et de non-débauchage a fait du Canada une aberration à l’échelle internationale. Bien que les États-Unis aient adopté une approche d’application de la loi qui permet ultimement les poursuites criminelles contre ce type de conduite (lesquelles ont été accueillies avec un succès limité devant les tribunaux), aucun autre pays n’a criminalisé ce type de conduite. De plus, si on les compare à l’approche des États-Unis en matière d’application de la loi, les interdictions légales au Canada en matière d’accords de fixation des salaires et de non-débauchage vont bien au-delà de ce qui déclencherait des poursuites des organismes chargés de l’application des lois antitrust aux États-Unis.
Parmi les autres préoccupations concernant le fond des modifications, mentionnons le manque de clarté des nouvelles dispositions, y compris, par exemple, le nouveau régime d’accès privé et les nouvelles exigences de justification des déclarations environnementales en vertu des dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses.
Compte tenu de tout cela, il serait souhaitable que les décideurs canadiens mettent en pause l’adoption de nouvelles modifications législatives et prennent le temps d’évaluer l’incidence et l’efficacité des modifications déjà adoptées en fonction de leur application concrète. On pourrait prendre du temps pour examiner l’environnement réglementaire global du Canada étant donné qu’il peut avoir des effets anticoncurrentiels et engendrer des distorsions du marché.
IV. Nécessité de modifier la réforme de la politique en matière de concurrence pour remédier à l’environnement réglementaire étouffant du Canada
Selon l’OCDE, les réglementations favorables à la concurrence sont essentielles pour favoriser l’innovation, le dynamisme des entreprises, la productivité, l’investissement et l’emploi dans une économie. Dans le récent rapport de l’OCDE sur les indicateurs économiques mesurant les distorsions de la concurrence qui peuvent être induites par les entreprises et la participation des gouvernements, le Canada se classe sous la moyenne de l’OCDE[4]. Le rapport de l’OCDE sur la réglementation du marché des produits de juillet 2024 fait la recommandation suivante au gouvernement canadien [traduction] :
Pour rendre le cadre réglementaire du pays plus propice à la concurrence, le Canada pourrait mieux aligner la gouvernance des entreprises d’État et le cadre des marchés publics sur les meilleures pratiques de l’OCDE. En outre, le pays pourrait remédier aux obstacles élevés à l’investissement direct étranger et réduire la charge administrative et réglementaire imposée aux entreprises[5].
A. Obstacles au commerce interprovincial
Il existe d’importants obstacles au commerce interprovincial au Canada, malgré les diverses tentatives faites au fil des ans pour les réduire, notamment par le biais d’initiatives comme l’Accord de libre-échange canadien de 2017[6]. Ces obstacles sont particulièrement importants dans les secteurs des marchés publics, de la mobilité de la main-d’œuvre, du camionnage, de l’agriculture et de l’agroalimentaire. La libre circulation des biens et des services est moins développée au Canada qu’aux États-Unis et que dans l’Union européenne, malgré le fait que ces deux régions comptent toutes deux beaucoup plus de subdivisions internes et des populations nettement plus importantes[7].
Les obstacles au commerce intérieur au Canada ont des origines historiques et administratives. Quel que soit le motif invoqué pour instaurer des obstacles au commerce interprovincial, leur principal effet est de protéger le marché provincial local. La limitation du nombre de concurrents permet aux fournisseurs de la province d’imposer des prix plus élevés et de réduire leur productivité. En ce qui concerne les passations de marchés publics avec les provinces, les achats gouvernementaux biaisés font en sorte que les entreprises et les fournisseurs locaux de construction sont souvent favorisés dans les projets d’infrastructure, même lorsque leurs coûts sont plus élevés que ceux des entreprises de l’extérieur de la province. Les monopoles provinciaux sur la distribution en gros de l’alcool entraînent ultimement une augmentation des prix et une réduction des choix pour les consommateurs. Ils ont aussi pour effet de biaiser les décisions en matière de passations de marchés publics et de commercialisation en faveur des brasseries et des vineries locales. Une autre forme courante d’obstacle au commerce interprovincial est l’accréditation et l’octroi de licences professionnelles, qui concernent un large éventail de professions.
Par exemple, les travailleurs sociaux, les infirmiers, les denturologistes, les arpenteurs-géomètres, les juristes et certains professionnels spécialisés constatent que leurs compétences ne sont pas reconnues dans toutes les provinces et que, par conséquent, leur capacité à se déplacer dans le pays et à y exercer leur profession est restreinte[8]. Toute différence dans les lois d’accréditation entre les provinces peut avoir pour effet de limiter la mobilité des travailleurs et de créer involontairement un effet de monopole pour ces services professionnels dans la province. Le secteur canadien du camionnage fait face à d’importants obstacles réglementaires internes. Par exemple, certains types d’essieux porteurs doivent être conduits uniquement la nuit dans une province, mais peuvent seulement être conduits le jour dans une province voisine. Une autre source d’inefficience découle des différences dans les règlements régissant les pneus de camion qui peuvent être utilisés dans les diverses provinces. Dans le secteur de l’agriculture, il existe des exigences supplémentaires d’inspection et d’étiquetage qu’il faut respecter pour expédier certains produits alimentaires d’une province à l’autre, ainsi que des offices provinciaux de commercialisation qui réglementent certains produits assujettis à une gestion de l’offre qui entrave le libre-échange entre les provinces[9].
Des études récentes montrent que les obstacles au commerce intérieur augmentent le prix des produits au Canada de 7 à 14,5 %[10]. Plus généralement, le pays fait face à un alourdissement croissant du fardeau réglementaire qui pèse sur les entreprises, lequel aurait augmenté de 40 % entre 2006 et 2021, selon Statistique Canada[11]. Selon les experts qui cherchent à lever ces obstacles interprovinciaux, une stratégie de réduction des barrières interprovinciales passe par la simplification des procédures, l’harmonisation des réglementations et la création d’entités réglementaires nationales. Même si sa mise en place s’rait difficile, un plan ciblant certaines industries et incluant des incitatifs gouvernementaux pourrait ouvrir la voie à de plus grands progrès. Le gouvernement fédéral soutient qu’il a fait des progrès dans la réduction des obstacles réglementaires internes, mais il reconnaît en même temps que beaucoup reste à faire[12]. En s’attaquant mieux à ces obstacles interprovinciaux et à la réglementation inutilement lourde pour les entreprises[13], le Canada pourrait améliorer ses résultats économiques et établir un paysage commercial plus efficace et concurrentiel. Pour atteindre cet objectif, il faut toutefois que les autorités fédérales, provinciales et territoriales coopèrent, et que le secteur privé s’engage activement à soutenir l’élimination des obstacles réglementaires[14].
B. Restrictions en matière d’investissement étranger
Au cours des 50 dernières années, le monde a connu une croissance économique et une prospérité sans précédent, notamment à la facilitation et à l’accroissement du commerce mondial et des flux de capitaux. Dans le contexte de la mondialisation, la libre circulation des capitaux permet une allocation efficace des ressources productives et l’incitation des investissements directs étrangers (les « IDE ») apporte aux économies nationales les capitaux dont elles ont tant besoin. Les investissements étrangers peuvent notamment favoriser la création d’emplois, stimuler l’innovation et contribuer à la construction d’infrastructures. Cependant, malgré les avantages des IDE, d’autres considérations politiques légitimes peuvent entrer en jeu, telles que des préoccupations économiques ou de sécurité nationale, notamment en période de tensions géopolitiques accrues, de conflits régionaux et d’urgences nationales comme une pandémie mondiale. Le régime canadien actuel d’examen des investissements étrangers est régi par la Loi sur Investissement Canada[15] (la « LIC »), qui prévoit un examen des investissements dépassant certains seuils destiné à s’assurer que ces investissements constituent un « avantage net du Canada » et/ou qu’ils répondent à des préoccupations potentielles en matière de sécurité nationale.
Le ministre ou le Cabinet compétent détermine si un investissement étranger remplit ces critères prévus par la LIC. Bien que la LIC définisse les facteurs permettant d’établir un « avantage net du Canada », le ministre de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique a récemment fait une déclaration indiquant que, lorsqu’il s’agit d’entreprises ayant leur siège au Canada dans le secteur des minerais critiques, l’établissement d’un tel avantage n’est requis que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. La nature politique de ces décisions comporte le risque que la LIC soit utilisée comme outil protectionniste pour mettre les entreprises nationales à l’abri des forces du marché et de la concurrence internationale.
Le Canada a déployé des efforts considérables pour accroître son attrait en tant que destination d’investissement. Toutefois, en tant qu’économie relativement petite qui dépend des IDE dans les secteurs capitalistiques comme ceux de l’énergie et des ressources naturelles, le Canada pourrait mieux équilibrer l’afflux d’investissements étrangers tout en protégeant sa sécurité économique nationale. Les lacunes procédurales, notamment le manque de transparence et les politiques protectionnistes, peuvent dissuader les investisseurs étrangers, qui évitent l’incertitude, et exaspérer ceux qui sont aux prises avec l’opacité des obstacles invisibles à l’investissement. Certains observateurs ont proposé une réforme de fond de la procédure hautement discrétionnaire prévue par la LIC qui mettrait en place une procédure d’examen inspirée de la procédure d’examen des fusions prévue par la Loi sur la concurrence, et qui serait fondée sur l’analyse économique et la prise de décision par un tribunal d’experts[16].
En plus des processus d’examen et d’approbation prévus par la LIC, de nombreux obstacles au commerce et à l’investissement étranger persistent, nuisant ainsi aux échanges et à la concurrence sur nos marchés intérieurs. Ces barrières comprennent des restrictions propres à certains secteurs, notamment la pêche, l’exploitation minière, l’énergie, le transport aérien, les télécommunications, certains tarifs douaniers de gestion de l’offre applicables aux produits agricoles, ainsi que les activités culturelles. Les restrictions à la propriété dans ces secteurs ont été mises en place pour remplir des objectifs stratégiques particuliers et divers changements ont été apportés à la réglementation et aux politiques à cet égard. Ces secteurs sont fortement influencés par les changements technologiques et la mondialisation. Malgré les tendances protectionnistes actuelles, « la tendance à long terme a été de libéraliser l’accès aux marchés de diverses façons, y compris en diminuant les restrictions sur la propriété étrangère. D’autres pays ont bénéficié d’avantages économiques marqués lorsqu’un meilleur accès aux marchés a mené à un renforcement de la concurrence, des investissements et de l’innovation et a permis d’attirer de nouveaux talents »[17].
C. Marchés publics
Les marchés publics sont un autre sujet récurrent associé à la restriction des échanges et à la distorsion du processus concurrentiel. Les autorités chargées des marchés publics préfèrent souvent les fournisseurs locaux aux fournisseurs étrangers dans les contrats d’approvisionnement pour des raisons socio-économiques (p. ex. promouvoir des entreprises locales « durables » et le développement de petites et moyennes entreprises locales). Les dispositions visant à encourager l’achat de biens et services nationaux sont parmi celles qui excluent explicitement les entreprises étrangères des marchés publics. Le Canada a pris des engagements en matière de marchés publics ouverts beaucoup plus étendus à l’OMC et dans le cadre de ses accords commerciaux que la plupart des autres pays. La récente politique « Buy America », par exemple, qui privilégie les fournisseurs américains dans les marchés publics, est une pratique répandue à l’échelle mondiale. Le Canada pourrait adopter une politique similaire, sous la forme de règles de réciprocité applicable aux fournisseurs étrangers dans les marchés publics. Bien que le Canada ait reçu une note élevée pour sa politique d’ouverture des marchés publics aux fournisseurs internationaux, selon l’OCDE, le cadre réglementaire des marchés publics au Canada [traduction] « ne garantit pas une concurrence équitable pour tous les soumissionnaires potentiels »[18]. De nombreuses petites et moyennes entreprises (PME) n’envisagent pas de faire affaire avec le gouvernement fédéral[19]. La concurrence est généralement perçue comme le moyen optimal d’obtenir le meilleur rapport qualité-prix dans les marchés publics. L’attribution de contrats à des fournisseurs exclusifs ou des fournisseurs sources, qui consistent en des achats directs du gouvernement auprès d’un seul fournisseur ou d’un petit nombre de fournisseurs choisis, limite la concurrence.
Les marchés publics du Canada, qui représentent environ 15 % de son PIB, comprend un réseau complexe de contrats de fournisseurs privilégiés souvent réservés aux entreprises capables de gérer les complexités des demandes d’offres de services et des demandes de subventions. Des lourdeurs administratives considérables[20] semblent empêcher les petites entreprises technologiques plus novatrices des secteurs de la technologie, de la santé et de la cybersécurité de participer aux marchés publics fédéraux. Un comité de la Chambre des communes a fait remarquer que « processus d’approvisionnement fédéral est décousu et bénéficierait d’une meilleure coordination entre les ministères et organismes fédéraux »[21]. Il est généralement reconnu que le processus d’approvisionnement fédéral doit être simplifié pour les PME, ce qui encouragerait une plus grande concurrence et permettrait aux citoyens canadiens d’obtenir un meilleur rapport qualité-prix.
D. Monopoles d’État
À la liste des obstacles à la concurrence au Canada s’ajoutent les monopoles d’État. La plupart des gouvernements provinciaux gèrent leurs propres services de vente au détail d’alcool, à l’abri des entreprises privées et de la concurrence. Le marché intérieur de la livraison du courrier est monopolisé par Postes Canada, une société d’État fédérale. D’autres secteurs clés, comme la distribution d’énergie et le transport urbain, sont également protégés par le gouvernement contre la concurrence. Les entreprises d’État sont répandues à l’échelle internationale et peuvent poursuivre des objectifs stratégiques autres que la maximisation des bénéfices. Par exemple, les entreprises d’État peuvent être tenues de fournir des biens publics (p. ex. électricité et gaz naturel), de favoriser l’emploi, de fournir des services abordables et de limiter le contrôle privé ou étranger de l’économie nationale. Les problèmes de concurrence se posent lorsque les entreprises d’État continuent d’exercer leurs activités dans des marchés où leurs objectifs d’intérêt public ne sont plus évidents et où les entreprises privées pourraient servir plus efficacement les marchés des produits. Le concept de neutralité concurrentielle favorise la concurrence en éliminant ou en réduisant les avantages concurrentiels indus dont certains acteurs peuvent bénéficier par rapport à leurs concurrents, tels que les aides accordées par l’État ou les réglementations qui favorisent les entreprises déjà établies. L’OCDE encourage les gouvernements à garantir des conditions de concurrence équitables entre les entreprises d’État et les entreprises privées, entre les différentes entreprises privées et entre les entreprises nationales et étrangères. Un environnement concurrentiel équitable est essentiel au bon fonctionnement de la concurrence et à la création d’avantages pour les consommateurs ainsi que pour l’ensemble de l’économie[22].
V. Une approche holistique de la politique en matière de concurrence
Selon une étude récente[23], on estime qu’environ 35 % de l’économie canadienne est, dans une certaine mesure, protégée de la concurrence. Il n’est pas surprenant qu’un ancien commissaire de la concurrence ait suggéré que les restrictions publiques à la concurrence peuvent être beaucoup plus dommageables pour l’économie que les restrictions privées[24]. Dans un discours récent, l’actuel commissaire de la concurrence a lancé un appel en faveur d’une « approche pangouvernementale de promotion de la concurrence » incitant tous les ordres de gouvernement à concevoir leurs réglementations et politiques de manière à maximiser les avantages de la concurrence. Il a fait référence à des réformes similaires et réussies en faveur de la concurrence en Australie et aux États-Unis[25].
Au début des années 1990, l’Australie a constaté que son économie était entravée par une réglementation excessive et une politique inefficace en matière de concurrence. En conséquence, le gouvernement australien a organisé un vaste examen des politiques économiques et en matière de concurrence du pays par un groupe d’experts dirigé par le professeur Himler. L’étude a révélé que la compétitivité du pays n’était pas suffisamment prise en compte dans l’élaboration des politiques. Pour remédier à ce problème, le Conseil national de la concurrence de l’Australie a été instauré en 1995 dans le cadre d’un accord entre les gouvernements fédéral, étatiques et municipaux. Le Conseil national de la concurrence a conclu qu’une action coordonnée était nécessaire pour permettre à l’Australie de relever les défis économiques auxquels elle faisait face. Cette institution dédiée à la promotion de la concurrence a renforcé l’intégration des marchés dans un État fédéral, supprimé les règles spéciales et exemptions atténuant les effets de la concurrence et encouragé une plus grande prise en compte des principes concurrentiels dans les décisions réglementaires[26]. Par exemple, l’une des recommandations du rapport Hilmer, qui a été mise en œuvre, préconisait la suppression de l’exemption des lois sur la concurrence dont bénéficiaient alors les entreprises d’État et l’extension des lois sur la concurrence à des secteurs de l’économie auxquels elles ne s’appliquaient pas encore, comme les professions. À la suite de la mise en œuvre des initiatives du groupe Himler, l’Australie a estimé que son économie avait progressé d’environ 8 milliards de dollars australiens par an[27].
Aux États-Unis, le président Biden a signé un décret en 2021 visant à « renforcer la concurrence au sein de l’économie américaine, afin de faire baisser les prix pour les familles, d’augmenter les salaires des travailleurs et de stimuler l’innovation ainsi qu’une croissance économique encore plus rapide ». Le décret a établi un « effort pangouvernemental pour promouvoir la concurrence dans l’économie américaine » et a créé un Conseil de la concurrence de la Maison-Blanche (le « Conseil »). Le décret a nommé quatorze organismes fédéraux membres du Conseil. Ces organismes sont responsables de mettre en œuvre le décret en déterminant dans quels domaines les réglementations étouffent la concurrence, et en s’efforçant d’éliminer les obstacles à la concurrence créés par le gouvernement, principalement par le biais de nouvelles lignes directrices et de l’élaboration de règles. Les domaines cibles du Conseil comprennent : i) la concurrence dans le secteur des soins de santé : « Réduire les coûts des médicaments sur ordonnance et des soins de santé pour les consommateurs. »; ii) la concurrence sur les marchés du travail : « Donner aux travailleurs les moyens d’exiger d’être traités avec dignité et le respect sur le lieu de travail. »; iii) la concurrence dans le domaine financier : « Réduire les coûts et accroître la transparence du marché pour les consommateurs et les entreprises. »; iv) la concurrence dans les secteurs alimentaire et agricole : « Réduire les prix des aliments pour les consommateurs et accroître les revenus des agriculteurs et des éleveurs. »; v) la concurrence dans le secteur des technologies : « Réduire les coûts et offrir de meilleures options en matière de réseaux à large bande, d’appareils et d’autres services. »; et vi) la concurrence dans le secteur des transports : « Réduire les prix pour les voyageurs et les coûts d’expédition pour les entreprises. »[28]. Parmi les résultats positifs du décret présidentiel de M. Biden sur la concurrence, mentionnons une réduction des prix dans le secteur du transport aérien, des frais de découvert bancaire, des inhalateurs, de l’insuline, de la dinde et du porc[29].
La politique en matière de concurrence du Canada a fait l’objet d’une attention particulière au cours des trois dernières années, l’accent ayant été mis sur les modifications apportées à la Loi sur la concurrence visant à remédier aux obstacles à la concurrence créés par les entreprises privées. En dehors de la restitution des pouvoirs d’étude de marché au Bureau de la concurrence destinée à promouvoir la concurrence auprès de tous les ordres de gouvernement, peu a été fait en ce qui concerne la politique en matière de concurrence pour lutter contre les obstacles à la concurrence créés par le gouvernement. Le commissaire de la concurrence tire la sonnette d’alarme : le Canada ne sera pas en mesure de remédier au déclin de son intensité concurrentielle et à son problème de productivité[30] sans s’attaquer aux barrières commerciales créées par les gouvernements, qu’elles soient internes ou externes. Le Bureau de la concurrence est maintenant largement capable de prendre des mesures d’application à l’encontre des comportements anticoncurrentiels des entreprises privées. Il n’est pas nécessaire de remanier ces outils d’application de la loi pour le moment. Le gouvernement fédéral devrait plutôt suivre les conseils formulés en 2008 par le Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence[31] et d’autres intervenants[32], suivre l’exemple de l’Australie et des États-Unis et créer un conseil de la compétitivité au Canada qui défendrait fermement des politiques favorables à la concurrence, des réglementations plus efficaces en la matière et contribuer à l’instauration d’une culture de la concurrence à l’échelle du gouvernement au profit de la compétitivité et de la productivité du Canada, lesquelles affichent du retard.
[1] Cette modification n’entrera pas en vigueur avant le 15 décembre 2024.
[2] Ces modifications du régime du droit d’accès privé entreront en vigueur le 20 juin 2025.
[3] Pour plus de détails, voir : Innovation, Sciences et Développement économique Canada, L’avenir de la politique de la concurrence au Canada (2022), en ligne au : https://ised-isde.canada.ca/site/strategic-policy-sector/sites/default/files/attachments/2022/The-Future-of-Competition-Policy-fra.pdf
[4] OCDE, 2018 Product Market Regulation, OECD Product Market Regulation (PMR) Indicators: How does Canada compare? (6 mars 2020), en ligne au : https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/topics/policy-sub-issues/product-market-regulation/Canada_PMR%20country%20note.pdf
[5] OCDE, Réglementation du marché des produits (juillet 2024), en ligne au : https://www.oecd.org/fr/themes/reglementation-du-marche-des-produits.html
[6] Accord de libre-échange canadien (2017), en ligne au : https://www.cfta-alec.ca/fr
[7] The Hub, Fen Osler Hampson and Tim Sargent: Interprovincial trade barriers are seriously stunting Canada’s growth (23 mai 2024), en ligne au : https://thehub.ca/2024/05/23/fen-osler-hampson-and-tim-sargent-interprovincial-trade-barriers-are-stunting-canadas-growth/
[8] Business Council of Alberta, Money on the table: why removing Canada’s internal trade barriers can improve our competitiveness (10 novembre 2021), en ligne au : https://businesscouncilab.com/insights-category/analysis/money-on-the-table/
[9] Fraser Institute, Towards a More Productive and United Canada : the Case for Liberalizing Interprovincial Trade (12 novembre 2020), en ligne au : https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/towards-a-more-productive-and-united-canada-4day-week-essay.pdf
[10] Fraser Institute, Towards a More Productive and United Canada : the Case for Liberalizing Interprovincial Trade (12 novembre 2020), en ligne au : https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/towards-a-more-productive-and-united-canada-4day-week-essay.pdf(p. 2-3).
[11] Statistique Canada, De la recherche aux connaissances : défis et occasions en matière d’innovation, d’adoption de technologies et de productivité (24 juillet 2024), en ligne au : https://www150.statcan.gc.ca/n1/pub/11-631-x/11-631-x2024005-fra.htm
[12] Gouvernement du Canada, Affaires intergouvernementales, Le gouvernement du Canada facilite le commerce intérieur au Canada (23 juillet 2024), en ligne au : https://www.canada.ca/fr/affaires-intergouvernementales/nouvelles/2024/07/le-gouvernement-du-canada-facilite-le-commerce-interieur-au-canada.html
[13] Options politiques, Quand la réglementation canadienne favorise la concentration des entreprises (15 juillet 2024), en ligne au : https://policyoptions.irpp.org/fr/magazines/juillet-2024/corporate-concentration-smarter-regulation/
[14] Laurier Centre for the Study of Canada, Chancellors’ Challenge: Interprovincial Trade Barriers (14 mars 2024), en ligne au : https://studyofcanada.ca/chancellors-challenge-interprovincial-trade-barriers/#:~:text=Other%20Types%20of%20Prohibitive%20Trade%20Barriers&text=This%20can%20create%20compliance%20costs,differences%20in%20each%20province’s%20regulations
[15] Loi sur Investissement Canada (Canada), en ligne au : https://laws-lois.justice.gc.ca/fra/lois/i-21.8/index.html
[16] Grant Bishop, A Rule of Reason for Inward FDI: Integrating Canadian Foreign Investment Review and Competition Policy, University of Calgary School of Public Policy SPP Research Papers, volume 9, numéro 34 (octobre 2016), en ligne au : https://www.policyschool.ca/wp-content/uploads/2016/10/Foreign-Investment-Bishop-Final.pdf
[17] Bureau de la concurrence du Canada, Foncer pour gagner : rapport final (juin 2008), en ligne au : https://bureau-concurrence.canada.ca/fr/comment-nous-favorisons-concurrence/education-sensibilisation/publications/foncer-pour-gagner-rapport-final-juin-2008
[18] OCDE, 2018 Product Market Regulation, OECD Product Market Regulation (PMR) Indicators: How does Canada Compare?, en ligne au : https://issuu.com/oecd.publishing/docs/can_country_note_-_tot_final
[19] Chambre des communes du Canada, Rapport du Comité permanent des opérations gouvernementales et des prévisions budgétaires, Modernisation des marchés publics fédéraux pour les petites et moyennes entreprises, les entreprises appartenant à des femmes et les entreprises autochtones (juin 2018), en ligne au : https://www.ourcommons.ca/Content/Committee/421/OGGO/Reports/RP9996115/oggorp15/oggorp15-f.pdf
[20] City News, Tech industry says obtain Canadian companies from sales to government (3 avril 2024), en ligne au : https://kitchener.citynews.ca/2024/04/03/tech-industry-says-barriers-keep-canadian-companies-from-selling-to-government/
[21] Chambre des communes du Canada, Rapport du Comité permanent des opérations gouvernementales et des prévisions budgétaires, Modernisation des marchés publics fédéraux pour les petites et moyennes entreprises, les entreprises appartenant à des femmes et les entreprises autochtones (juin 2018), en ligne au : https://www.ourcommons.ca/Content/Committee/421/OGGO/Reports/RP9996115/oggorp15/oggorp15-f.pdf
[22] OCDE, Neutralité concurrentielle dans le cadre de la politique de la concurrence (30 mai 2021), en ligne au : https://www.oecd.org/fr/topics/sub-issues/competitive-and-fair-markets/competitive-neutrality-in-competition-policy.html
[23] Vincent Geloso, Walled from Competition: Measuring Protected Industries in Canada, Fraser Institute (mai 2019), en ligne au : https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/walled-from-competition-measuring-protected-industries-in-canada.pdf
[24] John Pecman, Unleash Canada’s Competition Watchdog: Improving the Effectiveness of Canada’s Competition Bureau (2018), Revue canadienne du droit de la concurrence, volume 31, numéro 1 (2018).
[25] Bureau de la concurrence du Canada, Matthew Boswell, Une approche pangouvernementale de la promotion de la concurrence (5 octobre 2023), remarques telles que préparées aux fins de la publication en ligne au : https://www.canada.ca/fr/bureau-concurrence/nouvelles/2023/10/une-approche-pangouvernementale-de-promotion-de-la-concurrence.html
[26] Bureau de la concurrence du Canada, Foncer pour gagner : Rapport final (juin 2008), en ligne au : https://bureau-concurrence.canada.ca/fr/comment-nous-favorisons-concurrence/education-sensibilisation/publications/foncer-pour-gagner-rapport-final-juin-2008 (p. 96-97)
[27] Russell Miller, On the Road to Improved Social and Economic Welfare: The Contribution to Australian Competition and Consumer Law and Policy Law Reform dans Ron Levy et al., éditeurs, New Directions for Law in Australia: Essays in Contemporary Law Reform (Canberra: ANU Press, 2017), p. 39.
[28] Mesure de la Maison-Blanche, Joseph Biden, Executive Order on Promoting Competition in the American Economy (9 juillet 2021), en ligne au : https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/07/09/executive-order-on-promoting-competition-in-the-american-economy/
[29] American Economic Liberties Project, The State of the Biden Administration’s Competition Agenda (1er mars 2024), en ligne au : https://www.economicliberties.us/our-work/the-state-of-the-biden-administrations-competition-agenda/
[30] Bureau de la concurrence du Canada, Communiqué de presse, Un rapport du Bureau de la concurrence révèle que l’intensité concurrentielle est en déclin au Canada (19 octobre 2023), en ligne au : https://www.canada.ca/fr/bureau-concurrence/nouvelles/2023/10/un-rapport-du-bureau-de-la-concurrence-revele-que-lintensite-concurrentielle-est-en-declin-au-canada.html
[31] Bureau de la concurrence du Canada, Foncer pour gagner : Rapport final (juin 2008), en ligne au : https://bureau-concurrence.canada.ca/fr/comment-nous-favorisons-concurrence/education-sensibilisation/publications/foncer-pour-gagner-rapport-final-juin-2008 (p. 102)
[32] John Pecman, Renforcer la compétitivité du Canada, Centre de l’avenir des affaires de la Chambre de commerce du Canada (novembre 2022), en ligne au : https://chamber.ca/wp-content/uploads/2022/11/Renforcer-la-competitivite-du-Canada-FR.pdf (p. 13)
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