Dans la décision qu’elle a rendue récemment dans l’affaire South African Airways SOC v BDFM Publishers (Pty) Ltd and others (unreported case 2015/33205 – Gauteng Local Division), la High Court de l’Afrique du Sud a dû se prononcer sur la nature de la confidentialité des renseignements.
Cette affaire portait sur la divulgation, par les médias, de renseignements figurant dans un document que le conseiller juridique interne de la société aérienne South African Airways (« SAA ») avait préparé à l’intention du conseil d’administration de cette dernière. Les médias avaient obtenu le document en question sans le consentement de SAA.
La High Court a confirmé le principe selon lequel les communications obtenues auprès d’un conseiller juridique interne salarié peuvent être couvertes par le secret professionnel si, dans ces communications, le conseiller juridique donnait des conseils juridiques confidentiels à l’employeur.
La High Court a également clarifié le concept de secret professionnel, notamment dans une expression comme « document couvert par le secret professionnel ». Selon la High Court, cette expression fait oublier le fait que ce sont les renseignements contenus dans le document, et non pas le document lui-même, qui sont couverts par le secret professionnel. Cependant, les renseignements ne sont pas automatiquement couverts par le secret professionnel. Ils ne le deviennent qu’à partir du moment où le client exerce son droit de demander que les renseignements ne soient pas divulgués. En demandant que des conseils juridiques soient protégés par le secret professionnel, le client invoque un droit négatif. Il lève le bouclier du secret professionnel et exerce ainsi son droit de refuser que des renseignements ne soient divulgués.
Ce droit n’est pas un droit positif qui permet au client d’empêcher que le public ne prenne connaissance de ces conseils juridiques une fois que ceux-ci ont été divulgués sans autorisation. Le client peut se prévaloir d’autres recours en droit délictuel, mais ces recours ne sont pas issus du droit d’invoquer le secret professionnel.
La High Court a ainsi conclu que les bris de confidentialité ne peuvent pas être réparés.
Pour ces raisons et pour d’autres raisons, la High Court a refusé de maintenir l’interdiction de publication imposée aux médias, jugeant qu’une telle interdiction n’était pas justifiable dans les circonstances. Une interdiction de publication peut être demandée pour éviter de causer un préjudice, mais pas pour réparer un préjudice qui a déjà été causé.
