Le 15 mars 2019, la Chine a annoncé sa nouvelle loi sur les investissements étrangers (la « LIE »), qui entrera en vigueur le 1er janvier 2020. La LIE changera de façon fondamentale le régime juridique existant en matière d’investissements étrangers en Chine, lequel est actuellement régi par la loi sur les coentreprises avec participation au capital sinoétrangères, la loi sur les coentreprises contractuelles sinoétrangères, la loi sur les entreprises entièrement sous contrôle étranger, ainsi que par les règlements d’application pertinents (collectivement, les « lois existantes en matière d’investissement »).
A. Aperçu des lois existantes en matière d’investissement
Les lois existantes en matière d’investissement sont en place depuis 1979 et se sont graduellement transformées en un système complexe, dans le cadre duquel les investissements étrangers doivent obligatoirement être inscrits dans un système de classement des registres au moyen de la soumission en ligne de renseignements prescrits. De plus, certaines catégories d’investissements étrangers sont assujetties à des mesures administratives spéciales, en plus de l’exigence de classement. Ces catégories d’investissement sont qualifiées de « liste négative ».
La liste négative interdit complètement les investissements étrangers dans certains secteurs industriels et/ou certaines activités (comme les services de nouvelles et d’informations par Internet, les établissements d’enseignement obligatoire et les services postaux), ou établit des restrictions ou des limitations à l’égard des investissements étrangers dans d’autres secteurs industriels et/ou activités (par exemple, les services de télécommunications à valeur ajoutée, les enquêtes de marché et les établissements d’enseignement supérieur). Les autorités gouvernementales compétentes examinent et approuvent au cas par cas tous les investissements étrangers assujettis à des restrictions.
La liste négative a été créée en 2016. Le 30 juin 2019, la Commission nationale du développement et de la réforme et le Ministère du Commerce ont publié conjointement l’édition 2019 du document sur les mesures administratives spéciales concernant l’accès aux investissements étrangers (liste négative) (Special Administrative Measures for Foreign Investment Access - Negative List) et du document sur les mesures administratives spéciales sur l’accès aux investissements étrangers dans des zones pilotes de libre-échange (liste négative) (Special Administrative Measures for Foreign Investment Access in Pilot Free Trade Zones -Negative List). Les deux listes négatives sont entrées en vigueur le 30 juillet 2019.
B. Nouvelle loi sur les investissements étranger
1. Traitement national
En vertu de la LIE, les investissements étrangers qui ne figurent pas sur la liste négative feront l’objet d’un « traitement national de préaccès », ce qui signifie qu’à l’étape de l’accès aux investissements, les investisseurs étrangers et leurs investissements auront droit à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les investisseurs nationaux et leurs investissements. Par exemple, les politiques gouvernementales de soutien au développement des entreprises s’appliqueront de la même manière aux entreprises financées par des capitaux étrangers qui ne figurent pas sur la liste négative. Le gouvernement garantira également que les entreprises financées par des capitaux étrangers qui ne sont pas inscrites sur cette liste pourront participer aux marchés publics de la même façon que les entreprises locales.
2. Liste négative
Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, la liste négative a déjà été établie et contient les secteurs interdits et ceux assujettis à des restrictions.
a) Les secteurs interdits sont les secteurs industriels dans lesquels aucun investissement étranger ne peut être effectué. Aucun investisseur étranger ne peut investir dans ces secteurs, directement ou indirectement et de quelque façon que ce soit (au moyen d’une acquisition, d’une coentreprise, d’un investissement minoritaire, de l’établissement d’une nouvelle entreprise, etc.);
b) Les autres secteurs industriels qui figurent sur la liste négative sont assujettis à des restrictions en matière de placement pour les investisseurs étrangers, notamment en ce qui concerne le pourcentage maximum de titres de participation susceptibles d’être détenus par de tels investisseurs, les compétences particulières du personnel de gestion, ainsi que la composition du conseil d’administration. Selon l’édition 2019 de la liste négative, l’approbation du gouvernement doit être obtenue pour les investissements dans des secteurs assujettis à des restrictions. On s’attend à ce que des règles et des règlements plus détaillés concernant le processus d’approbation soient publiés ultérieurement.
Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, les investissements étrangers dans des entreprises chinoises qui ne figurent pas sur la liste négative feront l’objet d’un traitement national, et le principe d’égalité sera appliqué tant aux investissements nationaux qu’aux investissements étrangers.
3. Protection de la propriété intellectuelle et transfert de technologie
En vertu de la LIE, le gouvernement chinois protège la propriété intellectuelle des investisseurs étrangers et des entreprises financées par des capitaux étrangers, ainsi que les droits et intérêts légitimes des titulaires de droits de propriété intellectuelle et des titulaires d’autres droits pertinents. Le gouvernement chinois peut également avoir recours à des actions en responsabilité pour violation de droits de propriété intellectuelle en stricte conformité avec la législation.
La LIE prévoit également que les conditions relatives à la coopération technique entre les investisseurs étrangers et les entreprises nationales sont déterminées par les parties à l’investissement, par voie de négociation selon le principe d’équité. Les autorités administratives et leur personnel ne peuvent procéder à un transfert obligatoire de technologies au moyen de mesures administratives.
Bien qu’on ne sache pas pour l’instant comment le gouvernement appliquera de telles dispositions, l’orientation de la LIE sera bien accueillie par les investisseurs étrangers qui partageront leur propriété intellectuelle avec leurs homologues chinois.
4. Système de déclaration des renseignement
La LIE établira un système de déclaration de renseignements sur les investissements étrangers. Les investisseurs étrangers ou les entreprises financées par des capitaux étrangers devront soumettre des renseignements en matière de placement aux autorités gouvernementales compétentes par l’intermédiaire du système d’inscription des entreprises et du système de publicité des renseignements sur le crédit des entreprises. On s’attend à ce que des lignes directrices plus détaillées concernant l’application du système de déclaration des renseignements soient publiées.
5. Examen relatif à la sécurité national
Un système d’examen relatif à la sécurité sera également établi en vertu de la LIE afin d’examiner les investissements étrangers qui ont ou qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur la sécurité nationale de la Chine. En vertu des lois existantes en matière d’investissement, un tel examen ne vise que les fusions et acquisitions d’entreprises chinoises ainsi que les investissements dans les zones pilotes de libre-échange se rapportant à des secteurs sensibles (notamment l’armée et la défense nationale), des emplacements sensibles (par exemple, les alentours des installations militaires sensibles ou d’importance), et certains produits et services essentiels (comme les produits agricoles, les énergies et ressources et les services de transport d’importance, ainsi que les technologies essentielles). La LIE ne fournit pas de renseignements détaillés sur le projet de système d’examen relatif à la sécurité nationale (notamment en ce qui concerne la portée, le contenu et les procédures). On s’attend à ce que des règles et des lignes directrices plus détaillées soient publiées.
6. Période de transition et gouvernance
La LIE prendra effet le 1er janvier 2020, ce qui entraînera simultanément l’abrogation des lois existantes en matière d’investissement. Après la mise en œuvre de la LIE, les lois régissant par défaut les entreprises financées par des capitaux étrangers qui ne figurent pas sur la liste négative seront celles qui s’appliquent aux entreprises chinoises locales, comme la loi sur les sociétés et la loi sur les sociétés de personnes en vigueur en Chine, en remplacement des règles spéciales stipulées dans les lois existantes en matière d’investissement. De fait, les affaires commerciales des entreprises financées par des capitaux étrangers, comme les formes de constitution, les structures organisationnelles et les autres activités commerciales générales, seront assujetties aux mêmes règlements que les entreprises chinoises locales.
Les entreprises financées par des capitaux étrangers qui ont été établies en vertu des lois existantes en matière d’investissement avant la mise en œuvre de la LIE pourront conserver leur structure organisationnelle pendant une période de transition de cinq ans qui commencera le 1er janvier 2020. Les investisseurs étrangers devront être préparés à négocier avec leurs partenaires chinois en ce qui concerne les changements à apporter à la structure des coentreprises établies avant la mise en œuvre de la LIE.
C. Conclusion
La LIE traite de la promotion, de la protection, de l’administration et de la responsabilité juridique afférentes aux investissements étrangers en Chine, et constitue le fondement du nouveau système juridique de gestion des investissements étrangers dans ce pays. L’objectif général de la LIE semble être de permettre aux investissements étrangers qui ne figurent pas sur la liste négative de livrer une concurrence équitable aux entreprises locales, en les assujettissant aux mêmes règlements et traitements que celles-ci, tout en prévoyant la tenue de registres consignant avec précision tous les investissements étrangers et en assurant la mise en œuvre de politiques traitant des principales préoccupations des investisseurs étrangers (comme la protection de la propriété intellectuelle). Toutefois, la LIE ne contient que 42 articles, qui, pour la plupart, expriment davantage des principes généraux que des règles d’application détaillées. On s’attend à ce que les autorités compétentes établissent et publient des dispositions additionnelles afin de clarifier la LIE et de fournir des lignes directrices à cet égard. Nous continuerons de suivre les changements réglementaires à ce sujet et nous ne manquerons pas de vous en faire part.
