Depuis la trilogie Pro-Sys, Sun-Rype et Infineon de la Cour suprême du Canada, les demandeurs réussissent sans peine à faire certifier au Canada leurs demandes d’exercer des recours collectifs privés portant sur des pratiques antitrust ou anticoncurrentielles. Or, les modifications proposées par la province de l’Ontario à sa législation sur les recours collectifs pourraient changer les choses.
Le 9 décembre 2019, le gouvernement de l’Ontario a déposé le Projet de loi 161, Loi de 2019 pour un système judiciaire plus efficace et plus solide. Il s’agit d’un projet de loi omnibus qui modifie plusieurs lois notamment la Loi de 1992 sur les recours collectifs de l’Ontario (la LRC). Bon nombre des modifications proposées font suite aux recommandations formulées par la Commission du droit de l’Ontario (la CDO) dans son Rapport final de juillet 2019 sur les recours collectifs.
Les modifications proposées à la LRC sont à la fois nombreuses et importantes. Si elles sont mises en œuvre, elles auront des répercussions sur tous les types de recours collectifs, y compris sur les recours collectifs privés exercés en vertu de la Loi sur la concurrence du Canada (la Loi). À première vue, les modifications proposées auront pour effet :
- de modifier le critère de certification relatif au meilleur moyen de régler les questions communes (plus de détails ci‑après);
- de simplifier les moyens procéduraux pour contester un jugement certifiant une instance (une action) comme recours collectif;
- de réformer et d’accélérer la procédure régissant les motions (les demandes) en conduite d’instance;
- d’exiger l’inscription des recours collectifs et de créer une base de données sur toutes les instances en cours;
- de prévoir une procédure de rejet automatique de l’instance pour cause de retard si, dans l’année suivant l’introduction de celle-ci, le demandeur n’a pas déposé de motion en certification;
- de prévoir une procédure permettant la coordination multiterritoriale des recours collectifs avec les autres provinces;
- d’encourager la présentation de motions préalables à la certification susceptibles de régler l’instance ou de limiter les questions en litige;
- d’exiger que les avis approuvés par le tribunal soient rédigés en « langage simple »;
- de prévoir expressément la possibilité pour le tribunal de rendre une ordonnance fondée sur le principe de l’aussi-près (cy-près) lorsqu’il n’est pas pratique ou possible d’indemniser directement les membres du groupe;
- de renforcer la procédure d’homologation des transactions, notamment en rendant plus strictes les obligations en matière de preuve et de rapports;
- d’exiger que le tuteur et le curateur public du Bureau de l’avocat des enfants soient avisés plus tôt des dossiers touchant les enfants qu’ils représentent.
Parmi ces changements, le plus important est celui portant sur le critère de certification relatif au meilleur moyen de régler les questions communes ». Nous examinerons plus loin les incidences que ces changements auront sur le contentieux privé dans des dossiers soulevant des questions antitrust et anticoncurrentielles.
1. La meilleure procédure : nouvelles exigences en matière de supériorité et de prédominance
À l’heure actuelle, l’analyse du meilleur moyen pour régler les questions communes prévue par la LRC comporte deux grands volets : même s’il existe un groupe identifiable de personnes dont les demandes soulèvent des questions communes, ces questions ne peuvent être examinées dans le cadre d’un recours collectif que si les conditions suivantes sont réunies : 1) le recours collectif est en soi une procédure juste, efficace et pratique; 2) le recours collectif est préférable à tous les autres moyens raisonnables dont disposent les membres du groupe pour obtenir réparation. Il incombe au représentant des demandeurs de démontrer que les faits de l’espèce établissent que le recours collectif serait préférable aux autres moyens raisonnablement disponibles pour régler les demandes des membres du groupe. Toutefois, si le défendeur insiste sur une procédure particulière à la place du recours collectif, il lui incombe d’en démontrer la viabilité.
Les demandeurs seront tenus de satisfaire à de nouvelles exigences en ce qui concerne le meilleur moyen pour régler les questions communes si les modifications proposées devraient être adoptées. Le recours collectif ne serait le meilleur moyen de régler les questions communes que si, au minimum, les conditions suivantes étaient réunies :
- Ce moyen est supérieur à tous les autres moyens raisonnablement disponibles pour établir le droit des membres du groupe à une mesure de redressement ou examiner la conduite reprochée au défendeur, notamment, selon le cas, une procédure quasi judiciaire ou administrative, la gestion des causes pour les demandes individuelles dans une instance civile ou un mécanisme ou programme de réparation hors du cadre d’une instance.
- Les questions de fait ou de droit communes aux membres du groupe l’emportent sur les questions qui touchent uniquement les membres du groupe pris individuellement.
Les professeurs Jasminka Kalajdzic et Paul-Erik Veel évoquent de façon fort éclairante dans leurs blogues respectifs les répercussions que ces modifications pourraient avoir sur le critère du meilleur moyen pour régler les questions communes. À leur avis, les modifications proposées introduiraient un critère de supériorité et une exigence de prédominance semblables à ceux que prévoit l’article 23(b)(3) des Federal Rules of Civil Procedure (États-Unis).
En ce qui concerne le critère de supériorité, les expressions « établir le droit des membres du groupe à une mesure de redressement » et « examiner la conduite reprochée au défendeur » semblent exiger des demandeurs qu’ils démontrent que le recours collectif est préférable pour résoudre entièrement les demandes des membres du groupe et qu’il est préférable aussi en ce qui concerne la réparation finale accordée à chacun des membres du groupe.
L’exigence relative au meilleur moyen pour régler les questions communes est généralement satisfaite lorsque les questions communes constituent un élément important des demandes des membres du groupe, même si la tenue de procès sur des questions individuelles de méthodes d’évaluation des demandes est nécessaire pour trancher définitivement les demandes de chacun des membres du groupe. Toutefois, comme la professeure Kalajdzic le signale, la liste proposée des « autres moyens raisonnablement disponibles », en l’occurrence, « une procédure quasi judiciaire ou administrative, la gestion des causes pour les demandes individuelles dans une instance civile ou un mécanisme ou programme de réparation hors du cadre d’une instance » donne à penser que le fardeau de la preuve est transféré de nouveau entièrement sur le demandeur, à qui il incombe de démontrer qu’aucune des autres procédures n’est supérieure au recours collectif.
En ce qui concerne l’exigence relative à la prédominance, l’expression « les questions de fait ou de droit communes aux membres du groupe l’emportent sur les questions qui touchent uniquement les membres du groupe pris individuellement » laisse entendre que le nombre de questions communes doit l’emporter sur le nombre de questions individuelles pour pouvoir satisfaire à l’exigence relative à la procédure préférable.
S’ils interprètent ces dispositions en les considérant analogues à l’article 23(b)(3) des Federal Rules of Civil Procedure (États-Unis), les juges chargés de la certification se livreront à une analyse rigoureuse pour déterminer si les questions de droit ou de fait communes l’emportent sur les questions individuelles. Même si la jurisprudence relative à l’exigence de la prédominance prévue à l’article 23(b)(3) des Federal Rules of Civil Procedure est quelque peu flottante, les juges chargés de la certification se demandent, indépendamment de ce que les questions communes constituent ou non un élément important des demandes des membres du groupe, s’il n'y a pas trop de questions individuelles à résoudre, ce qui rendrait le recours collectif peu pratique et peu susceptible de favoriser l’économie des ressources judiciaires.
En pratique, le critère proposé de la meilleure procédure pourrait faire en sorte qu’à l’avenir, les recours collectifs qui comportent une ou plusieurs questions communes et qui sont « axés sur la responsabilité » ne satisferont pas au critère de certification parce que les questions individuelles axées sur le préjudice et les dommages l’emporteraient sur les questions communes. Comme nous le verrons plus loin, ce problème touche en particulier les recours collectifs en matière de concurrence dans lesquels les questions en litige portent habituellement sur les pertes ou le préjudice subis par les membres du groupe et, de plus en plus, sur la réparation accordée au terme du processus à chacun des membres du groupe – qu’il s’agisse d’acheteurs directs, d’acheteurs indirects ou d’acheteurs sous parapluie – plutôt que sur la question de savoir s’il y a ou non effectivement eu contravention à la loi.
2. Répercussions des nouvelles exigences en matière de supériorité sur le contentieux privé des pratiques antitrust et anticoncurrentielles
Le paragraphe 36(1) de la Loi confère un droit d’action en dommages-intérêts à quiconque a subi des pertes ou des dommages par suite d’un comportement allant à l’encontre des dispositions de la partie VI de la Loi (c’est-à-dire les infractions criminelles à la Loi). Les recours collectifs alléguant un comportement allant à l’encontre d’une disposition de la partie VI de la Loi portent habituellement sur des cas de collusion (par exemple, fixation des prix, truquage des offres) et, dans une moindre mesure, sur des pratiques de commercialisation trompeuses à caractère criminel.
Le tribunal peut accorder une réparation en vertu du paragraphe 36(1) de la Loi si l’intéressé démontre, selon la prépondérance des probabilités, qu’il a subi une perte ou des dommages par suite d’un comportement allant à l’encontre d’une disposition de la partie VI de la Loi. Les pertes et les dommages ouvrant droit à indemnisation en vertu de la Loi ne permettent d’obtenir que des dommages-intérêts particularisés – soit le montant équivalent à la perte ou aux dommages que cette personne est reconnue avoir subis, ainsi que toute somme supplémentaire que le tribunal peut fixer et qui n’excède pas le coût total, pour cette personne, de toute enquête relative à l’affaire et des procédures engagées en vertu du paragraphe 36(1).
Par conséquent, une condition préalable au recouvrement prévu au paragraphe 36(1) est l’existence d’un dommage ou d’une perte réellement subis par le demandeur, ainsi que la démonstration d’un lien de causalité entre le dommage ou la perte subis et le comportement reproché, peu importe sa nature. Par exemple, les éléments constitutifs de l’infraction de collusion sont le fait que des concurrents ont accepté de se livrer à certains comportements répréhensibles, qu’il s’agisse de fixer les prix, de restreindre la production ou de se répartir des parts de marché. Toutefois, pour qu’un demandeur privé puisse obtenir des dommages-intérêts pour les actes à l’origine des infractions en question, il doit prouver qu’il a subi une perte ou des dommages réels, ainsi qu’un lien de causalité entre le comportement à l’origine de l’infraction et la perte ou les dommages allégués.
Par ailleurs, dans le cas de l’infraction d’indications fausses ou trompeuses prévue par la Loi, la victime de ces indications n’a pas à prouver qu’elle a été trompée ou induite en erreur pour établir qu’il y a eu infraction. Toutefois, pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts, le demandeur privé doit prouver qu’il a effectivement subi une perte ou des dommages et établir l’existence d’un lien de causalité entre les indications fausses ou trompeuses et la perte ou les dommages allégués.
Tenant compte du fait qu’on ne peut dissocier au Canada l’application publique des lois sur la concurrence de leur application privée, la Loi permet au demandeur privé d’utiliser les « procès-verbaux relatifs aux procédures » engagées devant le tribunal criminel qui a reconnu le défendeur coupable de l’infraction comme preuve réfutable que le défendeur a commis l’acte reproché. Étant donné qu’au Canada, bon nombre de recours collectifs portant sur la fixation des prix font suite à une réponse à l’accusation, les demandeurs sont dispensés de la nécessité de prouver que le défendeur a commis une infraction à la loi, sauf preuve contraire.
Compte tenu de ce qui précède, la responsabilité n’est habituellement pas un élément central des recours collectifs en matière de concurrence. La question de la responsabilité touche généralement un nombre limité de questions communes, comme celles de savoir : i) si les défendeurs ou l’un d’entre eux se sont livrés à un comportement déterminé contraire à l’une des dispositions de la partie VI de la Loi; et ii) à quel moment le comportement reproché est survenu. Comme nous l’avons déjà indiqué, les « procès-verbaux relatifs aux procédures » traitent habituellement en tout ou en partie de ces questions communes.
En revanche, et comme le démontrent de nombreux recours collectifs exercés aux États-Unis pour violation des lois antitrust, l’existence de questions communes portant sur les pertes ou dommages subis et l’exigence de la prédominance présentent des difficultés uniques et complexes pour les demandeurs. Il n’est pas inhabituel que les modèles économiques ne permettent pas d’établir les dommages-intérêts à l’échelle du groupe, notamment lorsque les modèles économiques considérés ne comportent pas une liste de variables clairement définies et ne démontrent pas qu’il existe des données au sujet des variables proposées.
La description du groupe dans les recours collectifs canadiens en matière de fixation des prix, particulièrement à la suite de l’arrêt récent rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Godfrey, a une vaste portée et est diversifiée, englobant les acheteurs directs, les acheteurs indirects et, désormais, les acheteurs sous parapluie. Le scepticisme ne manque pas quant à la viabilité des méthodes économiques utilisées pour établir que les surcharges alléguées ont été répercutées à divers niveaux de la chaîne de distribution. Il y a également du scepticisme en ce qui concerne les méthodes offrant des perspectives réalistes d’établir les pertes à l’échelle du groupe.
S’il est démontré qu’il est nécessaire d’effectuer des analyses individuelles pour déterminer les pertes ou les dommages pour l’application du paragraphe 36(1) de la Loi et la réparation ultime à laquelle chaque membre du groupe a droit, il se peut que l’on constate que les questions relatives aux dommages et aux pertes l’emportent sur les questions communes au groupe. De plus, si les juges, au stade de la certification estiment à propos d’examiner le fond de l’affaire dans le cadre de l’analyse de la prédominance – ce qui s’est déjà vu dans les recours collectifs antitrust aux États-Unis – les méthodes proposées qui sont censées permettre raisonnablement d’établir les pertes à l’échelle du groupe peuvent faire l’objet de vives contestations sur le plan de la preuve. Compte tenu de ces enjeux, les demandeurs ne seront peut-être pas en mesure de satisfaire aux exigences proposées en ce qui concerne le meilleur moyen pour régler les questions communes.
Bien entendu, même si les exigences proposées en matière du meilleur moyen pour régler les questions communes sont mises en œuvre, elles devront être interprétées par les juges ontariens chargés de la certification. Il est impossible de prédire comment les tribunaux vont interpréter ces changements et quelles décisions ils rendront. Toutefois, les exigences proposées en ce qui concerne le meilleur moyen pour régler
les questions communes pourraient changer les choses dans une province où les demandeurs n’ont jusqu’ici eu aucune difficulté à faire certifier leurs instances comme en recours collectifs portant sur des pratiques antitrust et anticoncurrentielles.
