La crise de la COVID-19 nous rappelle le rôle crucial des producteurs indépendants d'électricité à une période de notre existence où, plus que jamais, il convient d'en sécuriser sa disponibilité. Au Québec, par exemple, la production [l'approvisionnement], le transport et la distribution d'énergie ont été reconnus comme des services [publics] prioritaires devant être assurés et maintenus par le Gouvernement[1]. C'est également le cas en Ontario[2] ou dans l'État de New York[3] par exemple.
Et pourtant, bien que prioritaires, les producteurs d'électricité et toute l'industrie faisant partie de la chaîne de valeur ont et vont devoir répondre à de nombreuses incertitudes tant sur plan opérationnel, que juridique et financier.
Au plan opérationnel
Les centrales à gaz sont directement touchées notamment en raison de l'approvisionnement plus difficile et plus long en gaz naturel liquéfié. L'industrie solaire photovoltaïque est, elle aussi, touchée en raison notamment de la suspension de plusieurs unités de fabrication en Chine (qui, certes, reprennent depuis graduellement) et d'une augmentation des prix en raison de défis auxquels chacun des acteurs de la chaîne de valeur devra répondre. L'industrie éolienne a vu bon nombre de ses travailleurs rapatriés dans leurs pays d'origine suite à l'arrêt de certains projets de centrales en construction. L'effondrement du prix du baril de pétrole a entraîné, par ailleurs, une baisse du coût de livraison de l'électricité sur le marché intérieur et donc une baisse de l'importation de certains produits comme nous avons pu l'observer en Chine, par exemple, avec une baisse de ses importations de charbon à partir de l'Australie.
Sachant que la demande d'électricité donne un indicateur important de l'activité économique, la baisse de la consommation constatée dans de nombreux pays ne laisse rien présager de positif sur les marchés mondiaux des énergies et incidemment sur les producteurs indépendants d'électricité.
Au plan juridique
La crise de la COVID-19 impacte toutes les parties prenantes du secteur de l'électricité. La notion de Force Majeure, évènement imprévisible, irrésistible et extérieur, est sur toutes les lèvres, mais encore faut-il que cette notion et ses conséquences soient effectivement prévues dans le contrat ou dans la loi applicable aux contrats en jeu. Ci-dessous, quelques exemples de situations pouvant être appréhendées comme un évènement de Force Majeure et dont les conséquences devront être appréciées au cas par cas.
Dans le contrat d'achat d'énergie (le CAE)
Quel type de Force Majeure invoquer, par qui et pour quoi faire? S'agissant des projets de centrale en construction, est-ce que la société de projet peut invoquer la COVID-19 pour justifier une absence de personnel sur site, et plus généralement, la désorganisation totale de la chaîne de valeur sans risque? S'agissant des projets en exploitation dans des pays en voie de développement, dans l'hypothèse où le risque lié à l'approvisionnement est pris par le producteur, comment continuer à financer cet approvisionnement et la fourniture d'énergie sans avoir la certitude, pour le producteur indépendant, de recevoir les paiements adéquats de son client, ce dernier rétorquant que ses propres usagers ne sont pas en mesure d'honorer les factures d'électricité? En théorie, une telle situation pourrait entraîner une mise en état de cessation des paiements du producteur indépendant. En pratique, la réalité devrait être toute autre à condition de savoir où sont les effets de levier avec le ou les cocontractants, qu'ils soient contractuels, opérationnels, voire politiques.
Dans le contrat de construction (EPC) et d'exploitation et maintenance (O&M)
À l'instar du CAE, l'indisponibilité des travailleurs sur site et la fermeture de certaines unités industrielles de fabrication d'équipements ont des conséquences non négligeables tant sur les coûts associés au projet que sur l'impossibilité d'effectuer des maintenances programmées ou non, risquant ainsi d'altérer la performance de la centrale à court ou moyen terme.
Dans le cadre des retards dans l'octroi des permis, autorisations ou licences
La fermeture des agences ou autorités compétentes rendant indisponible le personnel fonctionnaire entraîne indéniablement le retard dans l'instruction et la délivrance des permis, licences et autorisations ce qui repoussera la date effective de mise en service des centrales.
Le contrat de raccordement au réseau de transport et le contrat de distribution d'électricité
Là encore, l'indisponibilité des personnels et des équipements entraîne des retards dans le raccordement des centrales au réseau de transport et les processus de distribution d'électricité en particulier pour les nouveaux projets désireux de se connecter au réseau.
En matière de financement de projet
L'absence de revenus pour les producteurs d'électricité en exploitation et l'indisponibilité de certaines centrales, si des précautions préalables ne sont pas prises, risquent de conduite les producteurs indépendants à une impossibilité d'honorer le service de leur dette contractée dans le cadre du financement de leur actif énergétique.
Au plan financier
En sus des conséquences opérationnelles et juridiques qui découlent de la COVID-19, il existe un certain nombre d'évènements de défaut, dans la documentation de financement, qu'il convient d'analyser avec la plus grande rigueur. Ces évènements de défaut peuvent, éventuellement, être aussi considérés comme tels vis-à-vis de l'ensemble des parties prenantes que sont les entreprises de construction, le client, l'exploitant, l'assureur, etc. Ci-dessous quelques exemples d'évènements de défauts à appréhender en raison de la situation actuelle de la COVID-19 :
Retard dans l'exécution du projet
L'absence de mise en service industrielle de la centrale avant une date agréée constitue, souvent, un évènement de défaut. Les retards pris du fait de l'absence de fourniture d'équipements et l'indisponibilité des employés constitueront vraisemblablement un évènement de défaut.
Le non-service de la dette et la prise de mesures pour éviter l'état de cessation des paiements
S'agissant des producteurs indépendants en exploitation, le défaut ne pourra être matérialisé que dans l'hypothèse où le paiement dû au titre du principal et des intérêts n'intervient pas à la date effective de paiement. Cela étant dit, il est vraisemblable que ces producteurs aient à répondre de nombreuses demandes d'information pour anticiper la disponibilité des flux de trésorerie et ainsi éviter le défaut. Les producteurs doivent également mesurer les conséquences de la crise de la COVID-19 sur leurs engagements financiers pour déterminer si un évènement de défaut pourrait en découler. Outre l'évènement de défaut, il est aussi possible de tenter de limiter les risques de redressement ou liquidation judiciaire en recherchant toutes les mesures de protection du producteur indépendant d'électricité débiteur vis-à-vis de ses créanciers et en particulier de son ou ses créanciers bancaires.
Les actions gouvernementales
Dans les financements de projets internationaux et notamment impliquant les pays en voie de développement, les contrats de prêts incluent souvent, comme évènement de défaut, l'octroi de délais ou moratoires pour le paiement des sommes garanties par l'État et dues au titre du contrat d'achat d'énergie. Malgré le fait que beaucoup de pays en voie de développement ont demandé des aides auprès notamment du Fonds Monétaire International, les sociétés de projet ont fort à faire entre gérer les relations avec le client, l'État garant et les prêteurs pour éviter l'accélération du remboursement du prêt et la paralysie du fonctionnement de la centrale dont nous savons tous qu'elle constitue un actif stratégique clé pour les communautés locales. Un effort de solidarité de toutes les parties prenantes devra être fait en cette période, mais comme toujours, les abus en tout genre devront être évités. Bien les anticiper implique l'élaboration d'une stratégie globale et une communication adéquate avec toutes les parties prenantes.
Quelques conclusions et recommandations
À la lumière des difficultés et enjeux énoncés ci-haut, voici quelques conclusions et recommandations qui nous apparaissent sages et pratiques :
- Dans les relations contractuelles entre les parties, la crise de la COVID-19 permet, à ne pas douter, d'apprécier la bonne foi des cocontractants. En effet, il est fondamental de bien comprendre la notion de Force Majeure et déterminer comment et par qui elle peut être invoquée. La crédibilité de celui qui invoque la Force Majeure et ses conséquences seront appréciées très rigoureusement avec, comme risque, en cas d'abus, de voir sa bonne foi et sa réputation altérées significativement pendant et après la crise de la COVID-19;
- La Force Majeure n'est pas un concept à sens unique, car celui qui l'invoquera pourra mettre son cocontractant dans une situation délicate vis-à-vis de ses propres sous-traitants. Communiquer clairement et mesurer les conséquences réciproques de l'invocation de la Force Majeure participe de la parfaite relation d'affaires et de l'effort de solidarité requis afin d'éviter des situations dramatiques, en particulier lorsque des petites et moyennes entreprises sont impliquées;
- Examiner scrupuleusement les contrats de financement afin de circonscrire les avis et notifications à effectuer, les évènements de défaut, les demandes de renonciation (waivers) éventuelles et travailler de concert avec les cocontractants de l'emprunteur (notamment les assureurs) et les prêteurs pour trouver des solutions pérennes et mutuellement bénéfiques en vue de préserver l'actif énergétique, éviter l'accélération du remboursement du prêt et limiter, autant que faire se peut, les pertes de profits;
- Bien analyser les clauses de changement de législation, de règlementation, les ordonnances, directives ou codes applicables et apprécier leur pertinence par rapport aux clauses de Force Majeure. En effet, les clauses de changement de lois peuvent s'avérer plus adéquates que les clauses de Force Majeure. La rédaction de ces clauses doit être scrutée minutieusement et, quoi qu'il en soit, l'analyse croisée des clauses de Force Majeure avec celles de changements de lois pourrait produire des résultats intéressants;
- Si cela n'a pas déjà été fait au cours de crises précédentes, effectuer un exercice, très important pour le futur, consistant à faire une analyse des « leçons apprises » de la crise de la COVID-19 en les modélisant pour pouvoir les diffuser en interne et ainsi envisager des scénarios de réponse pour la prochaine crise… qui sait? Il est évident que cette crise historique sans précédent marquera un avant et un après. Les contrats tels que nous les rédigeons aujourd'hui devront s'en trouver substantiellement modifiés. Une clause « COVID » devra probablement être intégrée et sera vraisemblablement analysée comme un réel risque opérationnel pour les exploitants dont les conséquences juridiques devront être consignées minutieusement dans les contrats;
- Au fond, la situation créée par la COVID-19 doit renforcer les liens entre les cocontractants et non pas les distendre. Chacun se souviendra du comportement de « l'autre » pendant cette période et seule restera la confiance qui aura soit disparu intégralement soit aura été renforcée. Nous allons sans doute voire un grand nombre d'entreprises disparaître et un renforcement des relations d'affaires avec les partenaires qui auront su mettre de côté un « égoïsme exacerbé » au profit de l'effort commun de solidarité requis pour limiter les effets négatifs liés à la crise de la COVID-19;
- De cette crise, personne n'en sortira indemne que ce soit en amont, les sociétés en exploitation, les différents acteurs du marché ou en aval, les clients finaux, consommateurs d'énergie. Dans une analyse plus globale, c'est bien une remise en question plus générale de nos modes de consommation et de nos habitudes qu'il faudra remettre en question avec de nouveaux moyens contractuels et de nouvelles normes règlementaires à mettre en avant, tel que des modes d'exploitation respectueux des normes sanitaires strictes et une mise en place de signaux d'alerte en cas de renouvellement de ce type de pandémie;
- Plus que jamais, « Gouverner, c'est prévoir », cette devise politique s'applique aussi naturellement aux entreprises. Il est urgent de repenser nos règles, indicateurs et cultures pour anticiper les effets de crise de la COVID-19 et ceux de la prochaine crise.
Nous sommes disponibles pour vous accompagner dans tous les défis auxquels vous faites face en lien avec les enjeux énoncés plus haut.
[1] Décret 223-2020, 24 mars 2020, art. 4(a)
[2] O. Reg. 119/20: Order Under Subsection 7.0.2 (4) - closure of places of non-essential businesses, art. 33
[3] Executive Order 202.6 art. 2
