Le 12 février 2022, le gouvernement fédéral a proposé, dans la Gazette du Canada, des modifications au Règlement sur les investissements susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale(le « Règlement »). Le Règlement énonce les délais du processus d’examen relatif à la sécurité nationale en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « Loi »). Si elles sont ratifiées, les modifications proposées créeraient un mécanisme de dépôt volontaire pour les investisseurs qui ne sont actuellement soumis à aucune obligation de dépôt en vertu de la Loi, et ferait passer la période initiale de l’examen relatif à la sécurité nationale de 45 jours à 5 ans pour tous les investissements réalisés par des non-Canadiens qui ne déposent pas d’avis d’investissement. Les investisseurs qui choisissent de déposer un avis volontaire sauront, dans les 45 jours suivant la date de certification du dépôt, si le gouvernement fédéral entend contester leur investissement. Les modifications proposées profiteront aux entreprises qui envisagent d'investir au Canada en leur offrant la possibilité d'obtenir une certitude sur le plan réglementaire.
Processus actuel d’examen relatif à la sécurité nationale
La Loi permet les examens relatifs à la sécurité nationale de tous les investissements au Canada, réalisés ou proposés, par des non-Canadiens, lorsque le ministre de l’Industrie a des motifs raisonnables de croire qu’un investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale du Canada. En vertu de la Loi, ces investissements appartiennent à l’une des trois catégories suivantes :
(i) la constitution d’une nouvelle entreprise canadienne ou d’une unité exploitée au Canada;
(ii) l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne, y compris une partie d’une entreprise qui pourrait être exploitée d’une façon distincte, quelle que soit sa valeur monétaire;
(iii) l’acquisition, en tout ou en partie, d’une unité exploitée au Canada.
Lorsque les investissements entrent dans la première ou la deuxième catégorie, les investisseurs non canadiens sont tenus de déposer une demande d’examen ou un avis d’investissement. Cependant, certains des investissements qui tombent dans la troisième catégorie, notamment l’acquisition d’une partie d’une entreprise canadienne qui ne constitue pas une acquisition du contrôle de cette dernière en vertu de la Loi (p. ex., participations minoritaires dans des entreprises canadiennes), ne requièrent pas qu’un dépôt soit effectué. Cette distinction entre la présence et l’absence d’un dépôt est importante, car elle a des répercussions sur les investisseurs non canadiens qui cherchent à obtenir une certitude réglementaire (c.-à-d. la certitude que leur investissement ne fera pas l’objet d’une intervention gouvernementale pour des raisons de sécurité nationale).
Dans le cadre du régime actuel, la période d’examen initiale commence lorsque le ministre de l’Industrie prend connaissance d’un investissement et se termine 45 jours après (i) la date à laquelle le dépôt de l’avis a été certifié ou, (ii) dans le cas des investissements qui ne nécessitent pas le dépôt d’avis, la date à laquelle l’investissement a été effectué. Pendant la période d’examen initiale, le gouvernement doit décider s’il prendra des mesures à l’égard de l’investissement. À cet égard, il peut:
- émettre un avis indiquant qu’un examen relatif à la sécurité nationale peut être ordonné (ce qui déclenche une période d’examen additionnelle de 45 jours pour déterminer si un décret d’examen est nécessaire);
- prendre un décret d’examen (ce qui déclenche une période d’examen additionnelle de 90 jours pour déterminer quelles mesures doivent être prises, le cas échéant, pour préserver la sécurité nationale).
En ce qui concerne les investissements qui n’exigent pas de dépôt d’avis, la période d’examen de 45 jours commence lorsque le ministre de l’Industrie prend connaissance d’un investissement, ce qui pourrait se produire en tout temps et, en pratique, bien après que l’investissement ait été réalisé. Dans un tel cas, les investisseurs peuvent être confrontés à l’imposition de conditions à leur investissement ou au dessaisissement de leur investissement en tout ou en partie. L’absence d’une date précise indiquant le début de la période d’examen de 45 jours entraîne une incertitude importante chez les investisseurs non canadiens dans cette situation.
Modifications proposées : prolonger la période d’examen initiale et permettre le dépôt d’avis volontaire
Pour les investissements qui ne nécessitent pas d’avis, les modifications proposées donneraient aux investisseurs non canadiens la possibilité de déposer un avis volontaire auprès du ministre de l’Industrie. Si un investisseur non canadien choisit de déposer un avis volontaire, le gouvernement sera tenu de décider s’il prendra des mesures dans les 45 jours suivant la date attestée du dépôt de l’avis. Toutefois, si un investisseur non canadien choisit de ne pas déposer un avis volontaire, le gouvernement dispose d’une période de 5 ans après la réalisation de l’investissement pour décider si des mesures seront prises. Par conséquent, les investisseurs non canadiens qui choisissent de déposer un avis volontaire bénéficieraient d’une période d’examen initiale beaucoup plus courte (45 jours au lieu de 5 ans) et, même si le gouvernement décide de prendre des mesures, ils seraient avisés de la décision du gouvernement avant que leur investissement ne soit réalisé.
Renseignements requis dans l’avis volontaire
Les modifications proposées énoncent une liste des renseignements que les investisseurs non canadiens auraient à communiquer dans l’avis volontaire. Les renseignements requis sont essentiellement les mêmes que ceux qui doivent être inclus dans les avis qui sont actuellement obligatoires en vertu de la Loi (p. ex., renseignements concernant l’investisseur, quiconque exerce le contrôle ultime, la nature de l’investissement et l’unité visée). Les renseignements à fournir sont principalement des coordonnées et des réponses à des questions visant à déterminer si un État étranger détient dans l’investisseur un droit de propriété ou un intérêt.
Répercussions : ce que les employeurs doivent savoir
Si les modifications proposées sont adoptées, les investisseurs étrangers qui ne sont pas tenus de déposer un avis en vertu de la Loi (p. ex., les investisseurs minoritaires dans des entreprises canadiennes) disposeront d’un mécanisme de dépôt d’avis volontaire pour déterminer si leurs propositions d’investissements soulèvent des préoccupations de sécurité nationale en vertu de la Loi.
Si vous avez des questions concernant le processus d’examen relatif à la sécurité nationale ou sur le droit canadien en matière d’investissements étrangers de façon plus générale, vous pouvez communiquer avec un membre du groupe Sécurité nationale de Fasken. Notre groupe a conseillé de nombreux clients sur tous les aspects du droit en matière de sécurité nationale.
Les renseignements et les conseils fournis dans ce bulletin ne constituent pas un avis juridique et ne devraient pas être considérés comme tels. Si vous avez besoin de conseils juridiques, veuillez communiquer avec un membre du groupe Sécurité nationale de Fasken.
