Le 4 décembre 2015, la Cour suprême du Canada a rendu des décisions très attendues dans les affaires CIBC c. Green (« l'affaire CIBC »), IMAX c. Silver (« l'affaire IMAX ») et Celestica c. Fiduciaires de la caisse de retraite en fiducie du Millwright Regional Council of Ontario (« l'affaire Celestica »). Elle a rejeté en partie les pourvois dans les affaires CIBC et IMAX et a accueilli le pourvoi dans l'affaire Celestica. En conséquence, seuls les recours contre CIBC et IMAX iront de l'avant.
La Cour suprême du Canada a combiné les trois décisions dans un seul arrêt, ce qui témoigne des similarités entre les trois affaires. Dans chacune de ces trois affaires, l'objet était un recours collectif pour des déclarations inexactes de faits sur le marché secondaire, les demandeurs ont invoqué une cause d'action en common law et une cause d'action statutaire, et la Cour était appelée à résoudre des interprétations divergentes de deux articles de la législation ontarienne, soit l'article 138.14 de la Loi sur les valeurs mobilières ( la « LVM ») et l'article 28 de la Loi de 1992 sur les recours collectifs (la « LRC »).
La Cour suprême a mis un terme à la confusion qui découlait des interprétations divergentes de la LVM et de la LRC en ce qui concerne les délais de prescription et elle a fourni des directives en ce qui concerne l'utilisation de la doctrine nunc pro tunc et de la doctrine des circonstances spéciales pour remédier à l'expiration du délai de prescription. Il faut noter que la Cour suprême a également fourni des directives en ce qui concerne le seuil de preuve applicable à la permission et a confirmé l'admissibilité de certains types de réclamations de common law dans le cadre de recours collectifs.
Conséquences pratiques
Les aspects de la décision rendue le 4 décembre dernier par la Cour suprême touchant aux délais de prescription n'auront que des conséquences limitées pour les recours collectifs en valeurs mobilières en cours ou futurs en Ontario en raison de la modification réglementaire dont il est fait mention ci-après, qui rend sans objet les points examinés dans ces appels. Cela dit, dans des affaires très diverses, les parties pourraient être guidées par l'application faite par la Cour de la doctrine nunc pro tunc et de la doctrine des circonstances spéciales.
Au-delà des questions liées au délai de prescription, cette décision a des conséquences importantes pour d'autres actions en cours ou futures dans le cadre desquelles une permission est demandée en Ontario. Il maintenant clair que les demandeurs qui ont l'intention de demander une permission en vertu du paragraphe 138.8 de la LVM devront satisfaire au critère préliminaire d'autorisation établi par la Cour suprême dans l'affaire québécoise, soit l'affaire Theratechnologies. La Cour a également laissé la porte ouverte à l'inclusion des réclamations de common law dans ces circonstances. Toutefois, la décision n'aborde pas les questions beaucoup plus complexes auxquels ces réclamations donnent lieu, y compris comment la preuve que l'on s'est fié à une déclaration erronée peut être établie pour l'ensemble d'une catégorie.
Critère préliminaire applicable à la permission et réclamations de common law
Comme il est mentionné plus haut, c'est la décision que la Cour suprême a rendue dans l'affaire CIBC et qui touche le seuil de preuve applicable à la permission et la possibilité de déposer des réclamations de common law qui a des conséquences importantes pour d'autres actions en cours ou futurs.
La Cour suprême a traité d'abord de la contestation par les défendeurs du seuil de preuve auquel doit satisfaire un demandeur lorsqu'il demande la permission au titre de l'article 138.8 de la LVM. L'alinéa 138.8(1)(b) stipule que le tribunal doit être convaincu qu'« il est raisonnablement possible que l'action soit réglée au moment du procès en faveur du demandeur ».
Pour rendre sa décision sur cette question, la Cour suprême a tenu compte de la décision rendue dans l'affaire Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc.[1], dans le cadre de laquelle la Cour a récemment interprété l'article 225.4 de la Loi sur les valeurs mobilières (Québec) (la « LVMQ »). Dans cette décision, la Cour avait déclaré que la « possibilité raisonnable d'avoir gain de cause » s'entend d'une « possibilité raisonnable ou réaliste que le demandeur ait gain de cause » et que le demandeur doit « offrir une analyse plausible des dispositions législatives applicables, et il doit également présenter des éléments de preuve crédibles à l'appui de sa demande ». Affirmant qu'il n'y a pratiquement aucune distinction entre le libellé de l'article 138.8 de la LVM et celui de l'article 225.4 de la LVMQ, la Cour suprême a soutenu que le seuil de preuve formulé dans l'arrêt Theratechnologies s'applique dans le contexte de la LVM.
La Cour suprême a ensuite traité de l'argument des défendeurs voulant qu'aucune des sept questions relatives à une réclamation des demandeurs pour une déclaration inexacte en common law ne devrait être autorisée et que la réclamation relative à une déclaration inexacte en common law ne remplit pas le critère du meilleur moyen établi à l'alinéa 5(1)d) de la LRC. La Cour suprême a rejeté cet argument parce que le droit d'action conféré par l'article 138.13 de la LVM « ne port[e] pas atteinte aux autres droits [. . .] mais s'y ajout[e] » et que l'analyse du meilleur moyen fondée sur la LRC vise la procédure et non les causes d'action sur le fond.
Interaction entre la LVM et la LRC
La décision rendue aujourd'hui traite en grande partie des interprétations divergentes de la LVM et de la LRC.
Chacun des demandeurs a introduit un recours collectif en vertu de l'article 138.3 de la LVM, qui autorise les recours pour déclaration inexacte de faits sur le marché secondaire. De tels recours ne peuvent être intentés qu'avec la permission du tribunal, comme le prévoit l'article 138.8, et dans un délai de trois ans après la date des déclarations inexactes alléguées, ou de six mois après la délivrance d'un communiqué portant sur le fait qu'une autorisation pour intenter une action a été accordée, comme le prévoit l'article 138.14. Par contre, l'article 28 de la LRC prévoit que « tout délai de prescription applicable à une cause d'action invoquée dans un recours collectif est suspendu en faveur d'un membre du groupe à l'introduction du recours collectif ».
La confusion entre les deux lois réside dans le sens donné au mot « invoquée » dans la LRC et sur la question de savoir si un recours statutaire pour déclaration inexacte de faits sur le marché secondaire ne peut être « invoqué » avant que le tribunal n'ait accordé la permission. Cette confusion a été éliminée parce que le législateur ontarien a modifié depuis l'article 138.14 de la LVM pour faire en sorte que le délai de prescription à l'égard d'une action soit suspendu au moment du dépôt d'une requête en autorisation visée à l'article 138.8 de la LVM. Toutefois, cette modification est entrée en vigueur trop tard pour s'appliquer dans ces trois affaires.
Dans ses décisions rendues à l'égard de ces affaires, la Cour d'appel de l'Ontario avait déterminé qu'un représentant des demandeurs qui allègue simplement une intention de demander une permission en vertu de l'article 138.3 de la LVM avant l'expiration du délai de prescription a satisfait aux exigences de la LRC et son droit d'action ne sera pas prescrit. Toutefois, cette décision va à l'encontre de la décision que la Cour d'appel de l'Ontario a rendue en 2012 dans l'affaire Sharma c. Timminco Limited.
Aujourd'hui, la Cour suprême a rejeté la plus récente interprétation. Elle a jugé que la LVM établit clairement qu'une « action ne peut être intentée […] qu'avec la permission du tribunal » et que le « délai de prescription ne peut donc être suspendu en faveur des membres du groupe en application de l'article 28 de la LRC avant que la permission n'ait été accordée ». Sous réserve des éléments dont il est question ci-après, cette décision aurait fait en sorte que les trois affaires en l'espèce auraient été prescrites.
Nunc Pro Tunc
La Cour suprême a ensuite traité de la doctrine nunc pro tunc, doctrine qui autorise le tribunal à antidater ses décisions aux fins de déterminer s'il peut remédier à l'expiration du délai de prescription applicable. La Cour suprême a fait observer que les tribunaux se sont montrés disposés à rendre des ordonnances nunc pro tunc lorsque la permission avait été sollicitée dans le délai fixé, mais obtenue après l'expiration du délai, mais elle a souligné que de telles ordonnances ne devaient pas être rendues si cela aurait pour effet de miner l'objectif du délai de prescription ou de la loi en cause.
Bien que les juges de la Cour suprême aient été partagés quant à la pertinence d'appliquer la doctrine nunc pro tunc dans ces affaires, particulièrement à l'égard de l'affaire CIBC, la Cour suprême a finalement tranché en faveur des demandeurs dans les affaires CIBC et IMAX. Dans l'affaire IMAX, la Cour suprême a limité sa décision aux défendeurs parties à la déclaration initiale. Dans l'affaire Celestica, la Cour suprême a mentionné de plus que comme aucune requête pour permission n'a été déposée avant l'expiration du délai de prescription, une ordonnance nunc pro tunc ne pourrait remédier à l'expiration du délai de prescription.
Circonstances spéciales
La Cour suprême a terminé son analyse des délais de prescription en traitant de la doctrine des circonstances spéciales qui autorise le tribunal à modérer les effets potentiellement sévères et injustes des délais de prescription en permettant à un demandeur d'ajouter une cause d'action ou une partie à sa déclaration après l'expiration du délai de prescription applicable. La Cour suprême a jugé que cette doctrine n'est d'aucune utilité pour l'un ou l'autre des demandeurs, car elle ne peut contrer à elle seule l'exigence de permission prévue par l'article 138.8 de la LVM.
[1] Pour de plus amples informations au sujet de cette décision, veuillez vous reporter au bulletin suivant corédigé par Pierre Y. Lefebvre, associé de Fasken Martineau, qui a fait partie de l'équipe qui a représenté Theratechnologies devant la Cour suprême : Victoire de Theratechnologies devant la Cour suprême du Canada : une victoire pour l'ensemble des sociétés publiques.
