Dans la décision qu'elle a rendue la semaine dernière dans l'affaire Keatley Surveying c. Teranet,[1] la Cour suprême s'est penchée sur le critère en fonction duquel la Couronne acquerra le droit d'auteur à l'égard d'œuvres de tiers qui sont publiées sous l'autorité du gouvernement. C'est la première fois qu'un litige portant sur le droit d'auteur de la Couronne est porté devant la Cour suprême du Canada, et l'une des très rares causes à l'échelle mondiale qui traite d'une telle question.[2]
Contexte
Comme toutes les provinces, l'Ontario tient un registre foncier public afin de consigner et de publiciser les opérations immobilières.[3] Des documents concernant ces opérations peuvent ou doivent être déposés auprès du bureau d'enregistrement foncier. Par-après, les membres du public peuvent en obtenir des copies moyennant des frais minimes.
Ce système était initialement exploité par le gouvernement de l'Ontario, mais après la numérisation du registre dans les années 80 et 90, plusieurs services sont maintenant fournis par Teranet, une société fermée. Teranet fournit ces services en vertu d'un contrat de licence conclu avec la province et à l'intérieur d'un cadre réglementaire.[4]
Les plans d'arpentage sont parmi les documents qui sont déposés au sein du bureau de l'enregistrement foncier, et que Teranet met à la disposition du public. Ces plans d'arpentage sont préparés par des arpenteurs brevetés de l'Ontario et représentent un élément fondamental de l'enregistrement foncier, puisque c'est en fonction de ces plans que l'on détermine les limites des terres, ainsi que les droits de propriété connexes. La préparation des plans d'arpentage et leur dépôt auprès du bureau de l'enregistrement foncier sont assujettis à une liste détaillée d'exigences réglementaires. Une fois déposés, les plans d'arpentage sont déclarés être la propriété du gouvernement de l'Ontario.[5]
En 2007, Keatley Surveying Inc. était demanderesse principale dans un recours collectif contre Teranet et le gouvernement de l'Ontario pour violation du droit d'auteur. Keatley Surveying prétendait que Teranet avait violé le droit d'auteur contenu dans les plans d'arpentage préparés par des arpenteurs de l'Ontario, puisque des copies de ces plans avaient été vendues au public sans le consentement des arpenteurs qui les avaient préparés.
Le recours collectif a été certifié, mais a immédiatement fait l'objet d'une requête en jugement sommaire fondée sur plusieurs arguments, y compris l'argument selon lequel les arpenteurs ne détiennent pas le droit d'auteur relativement à leurs plans, puisque le droit d'auteur est dévolu à la Couronne en application de l'article 12 de la Loi sur le droit d'auteur :
Sous réserve de tous les droits ou privilèges de la Couronne, le droit d'auteur sur les œuvres préparées ou publiées par l'entremise, sous la direction ou la surveillance de Sa Majesté ou d'un ministère du gouvernement, appartient, sauf stipulation conclue avec l'auteur, à Sa Majesté et, dans ce cas, il subsiste jusqu'à la fin de la cinquantième année suivant celle de la première publication de l'œuvre.[6]
La Cour supérieure de justice de l'Ontario et la Cour d'appel de l'Ontario sont toutes les deux parvenues à la conclusion que le droit d'auteur relatif aux plans d'arpentage appartient à la Couronne provinciale, même si elles sont parvenues à cette conclusion par des voies légèrement différentes.[7] La Cour suprême a été appelée à trancher la même question et a rendu une décision partagée à 4 contre 3. Les sept juges ont convenu que les plans d'arpentage appartenaient à la Couronne, mais ils ont été divisés quant au critère approprié pour déterminer la portée du droit d'auteur de la Couronne.
Motifs de la majorité
La juge Abella a rédigé une décision pour la majorité composée de quatre juges et s'est efforcée de concilier le besoin du gouvernement de se fier au droit d'auteur de la Couronne avec les droits des créateurs de ne pas se faire systématiquement déposséder de leur droit d'auteur.[8] La Cour a tout d'abord fait remarquer que les termes introductifs de l'article 12 (« sous réserve de tous les droits ou privilèges de la Couronne ») préservaient la « prérogative de la Couronne » (prerogative copyright) qui donne à la Couronne certains droits de propriété en plus de ceux que confère la Loi sur le droit d'auteur.[9]
Remettant l'examen de la prérogative de la Couronne à plus tard, la juge Abella s'est plutôt penchée sur le droit d'auteur que la loi confère à la Couronne. La juge Abella a identifié deux volets à l'article 12, soit le volet « préparation » et le volet « publication ».[10] En vertu du volet « préparation », la Couronne serait propriétaire du droit d'auteur relatif à une œuvre préparée par un employé ou un agent de la Couronne, ou relatif à une œuvre produite par un entrepreneur indépendant qui exécute des commandes pour la Couronne.[11]
Pour ce qui est du volet « publication », la juge Abella a indiqué qu'à elle seule, la publication par l'entremise de la Couronne ne suffirait pas à investir celle-ci du droit d'auteur.[12] Pour qu'une œuvre soit assujettie au droit d'auteur de la Couronne, il faut que la Couronne exerce sur la préparation ou la publication de l'œuvre un degré de direction ou de surveillance suffisant pour que le droit d'auteur lui soit dévolu.[13] Les motifs de la majorité ne précisent pas quel est le degré de direction ou de surveillance requis, et mentionnent simplement que l'Ontario exerçait un contrôle « complet » sur la publication des plans d'arpentage.[14] Les motifs de la majorité ont plutôt fourni des « indices » de contrôle, tels que la présence d'un régime législatif qui prévoit un encadrement strict quant à la forme et au contenu de l'œuvre; un régime législatif qui transfère les droits de propriété sur les œuvres à la Couronne; un régime législatif qui investit la Couronne d'un pouvoir exclusif de modifier l'œuvre; si la Couronne a la possession physique de l'œuvres; etc.[15]
Après avoir examiné les nombreuses lois qui encadrent les plans d'arpentage en Ontario, la majorité a conclu que la Couronne exerce une direction et une surveillance sur chacun des aspects de la publication des plans d'arpentage enregistrés et déposés. En conséquence, quand des plans d'arpentage sont publiés par l'entremise de la Couronne, le droit d'auteur lui est dévolu en application de l'article 12 de la Loi.[16]
Motifs de la minorité
Les trois juges minoritaires ont été d'accord sur la conclusion, mais n'ont pas été d'accord avec le critère applicable. Ils ont critiqué l'approche de la majorité qui ignorait le texte de l'article 12, lequel ne requiert pas « une direction ou une surveillance » du gouvernement à l'égard de la « publication », et ont souligné que les motifs de la majorité ne précisaient pas le seuil « de direction ou de surveillance » qui doit être atteint pour que la Couronne soit investie du droit d'auteur, à tout le moins lorsque le degré de contrôle exercé par le gouvernement se situe en deçà du contrôle « complet ».[17] Les juges minoritaires ont également convenu que le droit d'auteur de la Couronne ne devait pas déposséder d'autres personnes de leur droit d'auteur, proposant d'en limiter l'application aux « œuvres gouvernementales », qu'ils définissent comme des œuvres qui servent un objectif public dont la réalisation est facilitée par le fait que le droit d'auteur est dévolu à la Couronne.[18]
Conséquences pour les titulaires de droits d'auteur et les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur
L'affaire Keatley Surveying c. Teranet est la première affaire canadienne qui fournit une analyse détaillée du droit d'auteur de la Couronne et de son application. Si l'arrêt précise certains aspects de ce domaine du droit, elle introduit également une incertitude importante. En particulier, les motifs de la majorité laissent sans réponse les questions suivantes:
- Quel est exactement le degré « de direction et de surveillance » requis pour que le droit d'auteur soit conféré à la Couronne sous l'article 12?
- Quels « indices » sont pertinents afin de déterminer le droit d'auteur de la Couronne, outre les indices très spécifiques au registre d'enregistrement immobilier de l'Ontario utilisés dans le cas présent?
- Comment le droit d'auteur de la Couronne sera appliqué si le gouvernement exerce des degrés de contrôle différents à l'égard de différents éléments d'une même œuvre? Par exemple, une demande de brevet ou une demande de marque de commerce peuvent comprendre dans chaque cas du texte et des images. Si la Couronne exerce un degré de contrôle différent à l'égard du texte et à l'égard des images, la Couronne acquière-t-elle un droit d'auteur partiel?
- La majorité a reconnu le maintien en vigueur de la prérogative de la Couronne, mais n'a dit que très peu de choses à ce sujet, sauf qu'elle est perpétuelle. En conséquence, il est impossible de répondre à des questions fondamentales telles que : quelle est la portée de la prérogative de la Couronne? Quelles sont les conditions d'application de cette prérogative? Cette prérogative est‑elle également assujettie à un critère « de direction et de surveillance » ou faut-il tenir compte d'autres critères? Quelles limitations et quelles exceptions s'appliquent relativement à la prérogative de la Couronne?
Cette incertitude mène à différentes conclusions pour les titulaires de droits d'auteur et les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur.
- Conclusions pour les titulaires de droits d'auteur : Les titulaires de droits d'auteur qui soumettent au gouvernement des œuvres protégées par le droit d'auteur (y compris des compilations de données) doivent être prudents. Si ces œuvres sont ultérieurement publiées ou rendues accessibles au public, et qu'elles font l'objet d'une direction et d'une surveillance du gouvernement, il y a un risque difficile à quantifier que le droit d'auteur soit dévolu à la Couronne et qu'il y aura effectivement dépossession du droit d'auteur à l'égard de l'œuvre. Pour gérer ce risque, les titulaires de droits d'auteur doivent, par voie contractuelle, tirer parti de l'exception prévue à l'article 12, en vertu de laquelle le titulaire du droit d'auteur et la Couronne peuvent convenir que le droit d'auteur de la Couronne ne s'appliquera pas à l'égard d'une œuvre déterminée.[19]
- Conclusions pour les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur : Pour les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur, les incertitudes liées au droit d'auteur de la Couronne créent des difficultés. Les utilisateurs de documents rendus disponibles par le gouvernement ou ses partenaires du secteur privé ne peuvent pas savoir avec certitude qui détient le droit d'auteur à l'égard de ces documents : la Couronne, la personne ou l'organisme qui les a créés. Cette incertitude complique également l'octroi de licences, les cessions et toute analyse de l'utilisation équitable de l'œuvre protégée. Contrairement aux titulaires de droits d'auteur, les utilisateurs d'œuvres protégées par le droit d'auteur n'ont aucun moyen de gérer ces incertitudes. Dépendamment des circonstances, il leur faudra peut-être de traiter avec deux titulaires du droit d'auteur.
[1] Keatley Surveying c. Teranet, 2019 CSC 43 [Keatley Surveying].
[2] Michael Shortt et Jean-Philippe Mikus ont représenté deux intervenants dans l'affaire Keatley Surveying : le McGill Centre for Intellectual Property Policy (le « CIPP ») et Ariel Katz, professeur à l'Université de Toronto. Le CIPP et le professeur Katz ont présenté des mémoires sur l'application du droit d'auteur de la Couronne dans des lois, des décisions de justice et d'autres documents juridiques publics.
[3] La province de l'Ontario est unique parce qu'elle a un système d'enregistrement immobilier et un régime d'enregistrement des droits immobiliers (Loi sur l'enregistrement des droits immobiliers, L.R.O. 1990, c L5; Loi sur l'enregistrement des actes, L.R.O. 1990, c R.20). En ce qui concerne le droit d'auteur, les différences entre les deux régimes ne sont pas pertinentes. Par souci de clarté, le présent bulletin ne renvoie qu'à la Loi sur l'enregistrement des droits immobiliers.
[4] Keatley Surveying, supra, note 1, par. 9, 12.
[5] Ibid, par. 10, 13-16, 74-75.
[6] Loi sur le droit d'auteur, L.R.C. (1985), c. C-42, art. 12.
[7] Pour un résumé des décisions du tribunal de première instance et du tribunal d'appel, se reporter au bulletin de Fasken intitulé La Cour d'appel de l'Ontario confirme la large portée du droit d'auteur de la Couronne.
[8] Keatley Surveying, supra, note 1, par. 53-54.
[9] Ibid, par. 48-52 (majorité). Voir aussi par. 129 (minorité). Ni la majorité ni la minorité ne se sont attardés sur la question de la prérogative, qui a été presque totalement ignorée par les parties avant qu'elle ne soit soulevée dans les mémoires du CIPP et du professeur Katz.
[12] Ibid, par. 67. Comme l'a fait remarquer la minorité, cette conclusion peut être difficile à concilier avec le libellé de l'article 12 qui renvoie spécifiquement à la « publication » par l'entremise de la Couronne, notamment parce que le terme « publication » est un terme défini en vertu de la Loi (Loi sur le droit d'auteur, supra, note 6, sous-alinéa 2.2(1)(a)(i)).
[19] Il demeure incertain s'il suffirait d'inclure une réserve du droit d'auteur sur le document soumis au gouvernement pour donner droit à la dérogation, ou si une entente contractuelle traditionnelle serait requise. Pour davantage compliquer les choses, l'article 12 fait allusion à « l'auteur » plutôt qu'au « titulaire du droit d'auteur » comme étant la personne qui doit s'entendre avec la Couronne (Loi sur le droit d'auteur, supra, note 6, art. 12).
