En janvier dernier, le Programme des Nations unies pour l'environnement a publié son Rapport mondial sur les litiges relatifs au climat : bilan de la situation en 2020[1] (le « Rapport ») lequel vise à montrer comment « les litiges liés au climat contraignent les gouvernements et les entreprises à se fixer des objectifs plus ambitieux en matière d’atténuation du changement climatique et d’adaptation à celui-ci[2] ».
Selon le Rapport, disponible seulement en anglais pour le moment, les litiges relatifs au climat peuvent se classer en six catégories différentes :
- A. Droits climatiques
- B. Mise en application des lois
- C. Laisser les combustibles fossiles – et les puits de carbone – sous terre
- D. Responsabilité des entreprises
- E. Incapacité à s’adapter et impacts liés à l’adaptation
- F. Déclarations liées aux changements climatiques et écoblanchiment
A. Droits climatiques
Les litiges lors desquels les requérants accusent l’autre partie de ne pas agir suffisamment pour atténuer les changements climatiques sont habituellement entamés contre les gouvernements, ce qui a également été le cas au Canada.
Dans ENvironnement JEUnesse c. Canada (Procureur général), une action collective a été déposée au nom des citoyens âgés de 35 ans et moins. Celle-ci a été rejetée par la Cour supérieure du Québec[3], qui a statué que la description du groupe proposé était arbitraire. La requérante a fait appel de la décision. L’audience devant la Cour d’appel a eu lieu le 23 février 2021. L’affaire a été prise en délibéré.
Un litige semblable, La Rose v. Canada, présenté à la Cour fédérale du Canada, s’est vu opposer une requête en irrecevabilité déposée par le Procureur général du Canada. La requête a été accordée pour le motif que les demandeurs n’avaient pas présenté une cause d’action valable[4]. Il faut savoir que les demandeurs sollicitaient diverses formes de réparation :
[12] (…)
a. une ordonnance déclarant que les défendeurs ont l’obligation, en application de la common law et de la constitution, d’agir d’une manière compatible avec le maintien d’un système climatique stable, c’est-à-dire un système favorable à la vie et aux libertés humaines, et de s’abstenir d’agir d’une manière qui perturbe un système climatique stable;
b. une ordonnance déclarant qu’en raison du comportement qui leur est reproché, les défendeurs ont porté et continuent à porter atteinte de façon injustifiable aux droits des demandeurs garantis par l’article 7 de la Charte et compromettent les droits garantis à l’ensemble des enfants et des jeunes par l’article 7, maintenant et à l’avenir;
c. une ordonnance déclarant qu’en raison du comportement qui leur est reproché, les défendeurs ont porté et continuent à porter atteinte de façon injustifiable aux droits des demandeurs garantis par l’article 15 de la Charte et compromettent les droits garantis à l’ensemble des enfants et des jeunes par l’article 15, maintenant et à l’avenir;
d. une ordonnance déclarant qu’en raison du comportement qui leur est reproché, les défendeurs ont manqué et continuent à manquer à leur obligation de protéger et de préserver l’intégrité des ressources constituant une fiducie d’intérêt public, en plus d’avoir porté atteinte au droit des demandeurs et d’avoir compromis les droits de l’ensemble des enfants et des jeunes, maintenant et à l’avenir, d’accéder aux ressources constituant une fiducie d’intérêt public, de les utiliser et d’en profiter, ce qui comprend les eaux navigables, les zones intertidales et les eaux territoriales, l’air (y compris l’atmosphère) et le pergélisol (les ressources constituant une fiducie d’intérêt public);
e. une ordonnance enjoignant aux défendeurs de dresser un bilan exact et complet des émissions de GES du Canada, y compris les émissions de GES produites au Canada, les émissions causées par la consommation à l’étranger de combustibles fossiles extraits au Canada, ainsi que les émissions incorporées dans la consommation de biens et de services au Canada;
f. une ordonnance enjoignant aux défendeurs de préparer et de mettre en œuvre un plan de rétablissement climatique exécutoire qui corresponde à la juste part du Canada dans le budget carbone mondial afin de parvenir à une réduction des émissions de GES qui soit compatible avec le maintien d’un système climatique stable, la protection des ressources constituant une fiducie d’intérêt public relevant de la compétence fédérale et la protection des droits constitutionnels des demandeurs;
g. une ordonnance permettant à la Cour de demeurer saisie de la demande jusqu’à ce que les défendeurs se soient entièrement conformés aux ordonnances de la Cour et que l’on détienne l’assurance raisonnable qu’ils continueront à satisfaire leurs obligations lorsque la Cour n’aura plus compétence;
h. les dépens, y compris les dépens spéciaux et les taxes applicables à ces dépens;
i. toute autre réparation que la Cour estime juste.
Les demandeurs ont déposé un avis d’appel. La date de l’audience devant la Cour d’appel fédérale n’a pas encore été fixée.
Dans le cas de Mathur v. Ontario[5] cependant, un dossier semblable qui portait principalement sur les mesures de remédiation prévues a survécu à une requête en irrecevabilité. Plus précisément, les demandeurs demandaient un jugement déclaratoire concluant que la cible de réduction des gaz à effet de serre adoptée par la Province de l’Ontario était insuffisamment ambitieuse et qu’elle constituait une violation des droits conférés par l’article 7 de Charte canadienne des droits et libertés[6]. Les demandeurs plaident qu’il ont un droit constitutionnel à un système climatique stable. Le dossier se poursuit.
Sur la base d’un échantillonnage aussi réduit, on ne peut pas tirer quelques conclusions que se soit. Cela dit, il semble que les demandeurs qui présentent des conclusions rédigées de manière précise ont plus de chances de succès.
B. Mise en application des lois
Les litiges en matière de mise en application des lois au Canada mettent en scène des « acteurs organisationnels » qui doivent obtenir des permis gouvernementaux pour mettre en marche des projets et qui doivent mener des études d’impact sur l’environnement. Les opposants à ces projets, particulièrement des projets concernant des mines, des oléoducs, ou autres, prétendent que les évaluations environnementales ne sont pas fiables, que leur portée est trop limitée et que les enjeux en matière de changements climatiques ne sont pas suffisamment pris en compte.
Un exemple récent au Canada est celui de Fondation Sierra Club Canada c. Canada (Environnement et Changement climatique), un dossier dans lequel quatre groupes environnementaux ont déposé une demande en contrôle judiciaire du rapport du Comité de l’évaluation régionale intitulé Évaluation régionale du forage exploratoire extracôtier pétrolier et gazier à l’est de Terre-Neuve-et-Labrador et ils ont présenté également une requête pour ordonnance provisoire qui interdirait au Ministère de l’Environnement et du Changement climatique de prendre un règlement fondé sur le rapport avant que la Cour ne rende une décision quant à la demande de contrôle judiciaire sous-jacente[7]. La demande d’ordonnance provisoire a été refusée et il semble que la demande de révision sous-jacente ira de l’avant, étant donné que le Procureur général du Canada n’a pas réussi à convaincre le tribunal d’accorder sa requête en radiation de la demande de contrôle judiciaire. Quatre organisations environnementales, soit Ecology Action Centre, la Fondation Sierra Club Canada, le Fonds mondial pour la nature du Canada (WWF Canada) et Ecojustice Canada, ont critiqué l’évaluation qui, selon elles, sous-estime les impacts négatifs possibles sur des espèces, des habitats et des objectifs climatiques importants.
Avec l’entrée en vigueur de la Loi sur l’évaluation d’impact[8] fédérale en août 2019, un facteur qui devra être pris en considération lors de l’évaluation d’un projet désigné est celui de la portée des effets du projet sur la capacité du gouvernement du Canada à respecter ses obligations en matière environnementale, comme l’Accord de Paris, le Programme 2030 et l’objectif de carboneutralité d’ici 2050. Le gouvernement du Canada a rendu public un document sur ce sujet pour aider les parties à se conformer à leur obligations : « Contexte stratégique : Obligations environnementales et engagements en matière de changements climatiques en vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact ». [9]
C. Laisser les combustibles fossiles – et les puits de carbone – sous terre
Les auteurs du Rapport écrivent que :
[traduction] « les tribunaux étudient des litiges qui mettent à l’épreuve à la fois des projets précis d’extraction de certaines ressources en particulier et les processus d’évaluation et d’obtention de permis en matière environnementale qui, selon les demandeurs, ne prennent pas en compte les implications en matière de changement climatique des projets. Tous ces litiges citent à la fois les impacts globaux à long terme liés à l’investissement dans des projets qui produiront des combustibles fossiles et les impacts locaux sur l’eau, l’utilisation du territoire et la qualité de l’air associée aux activités minières et de forage. De plus en plus, ces litiges allèguent que pour réellement saisir l’impact d’un projet, il faudrait évaluer à quel point il facilite la consommation de combustibles fossiles ailleurs dans le monde et sur une longue période.
[…]
Plusieurs des dossiers étudiés par les tribunaux dans ce domaine s’appuient partiellement ou entièrement sur l’étude d’impact sur l’environnement (EIE) et sur des exigences de planification similaires. Ces dossiers ont souvent, mais pas toujours, comme objectif de contester l’octroi des permis et les décisions d’approbation des projets, qui selon eux échouent à prendre en compte les impacts climatiques lors des évaluations environnementales requises[10]. »
Ces extraits sembleront familiers aux Canadiens qui ont suivi le parcours du projet d’expansion de Trans Mountain et qui ont lu les conclusions ayant mené à la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général).[11] [12]
D. Responsabilité des entreprises
Comme l’écrivent les auteurs du Rapport :
[traduction] « malgré un vaste consensus au sujet de la nature, du sérieux et des causes des changements climatiques, définir le lien causal direct entre des sources d’émissions précises et les préjudices individuels liés aux changements climatiques reste une source de défi pour les requérants[13] ».
Dans un jugement néo-zélandais cité par les auteurs, Smith v. Fonterra Co-Operative Group Limited[14], le tribunal a rejeté les prétentions du demandeur selon lesquelles les émissions de gaz à effet de serre de la défenderesse équivalaient à une nuisance publique, statuant que les émissions créées par la défenderesse étaient minimes dans le contexte des émissions mondiales de gaz à effet de serre responsables du changement climatique et que c’étaient les émissions mondiales de gaz à effet de serre qui étaient visées comme étant la cause des dommages.
E. Incapacité à s’adapter et impacts liés à l’adaptation
Les auteurs remarquent que :
[traduction] « bien que certains gouvernements et parties privées aient mis en place plusieurs mesures afin de s’adapter aux effets de plus en plus graves des changements climatiques, d’autres sont conscients de ces changements et des conditions météorologiques extrêmes qui en découleront, mais n’ont pas pris de mesures pour s’y préparer. Les tribunaux sont témoins de litiges de part et d’autre : de personnes qui souhaitent être indemnisées en raison des préjudices ou des dommages à leur propriété qui ont été causés par leurs efforts d’adaptation, et d’autres qui cherchent à obtenir des redressements par voie d’injonction en raison de l’incapacité d’une autre partie à s’adapter face aux risques climatiques connus[15] ».
Les auteurs poursuivent en examinant des litiges entrepris contre les gouvernements et contre des parties privées, ajoutant que :
[traduction] « les actions contre les parties privées se règlent différemment si les défendeurs savent, ou auraient dû savoir, que les changements climatiques augmentaient le risque que leurs actions portent préjudice à autrui[16] ».
Les auteurs ajoutent :
[traduction] « qu’en plus des litiges portant sur l’inaction des parties privées concernant les risques physiques, les tribunaux ont également été saisis de plusieurs litiges requérant que les dirigeants de sociétés et les gestionnaires d’actifs puissent être tenus responsables de cette inaction, alléguant que leur incapacité à adapter leurs stratégies d’investissement avait été la source de préjudices financiers[17] ».
Aucune affaire provenant du Canada n’est citée dans le Rapport.
F. Déclarations liées aux changements climatiques et écoblanchiment[18]
Les auteurs mentionnent aussi que :
[traduction] « puisqu’il y a de plus en plus d’information accessible publiquement sur la nature, les causes et les impacts des changements climatiques et que cette information est mieux comprise qu’avant, des demandeurs ont exercé des recours mettant à l’épreuve ce qu’ils considèrent comme des déclarations d’entreprises trompeuses au sujet des changements climatiques. Lors de ces litiges, des demandeurs entament des poursuites alléguant qu’ils s’appuyaient sur les déclarations d’entreprises pour prendre des décisions financières; des litiges entamés par des gouvernements visent également à faire appliquer les lois en matière de protection des consommateurs et d’information sur les valeurs mobilières; des ONG ont également saisi les tribunaux afin de contester des campagnes qu’elles considéraient comme des campagnes d’écoblanchiment[19] ».
Ils ajoutent que :
[traduction] « dans plusieurs cas, les investisseurs ont entamé une poursuite alléguant que les déclarations publiques en matière de changements climatiques étaient trompeuses ou frauduleuses, à la fois en ce qui concerne les risques, pour leurs affaires ou leurs actifs d’investissement, d’une transition des combustibles fossiles vers d’autres énergies, ainsi que le risque des impacts physiques liés aux changements climatiques sur les infrastructures, les opérations et les chaînes d’approvisionnement[20] ».
Ils citent entre autres l’affaire O’Donnell v. Commonwealth of Australia, un litige entamé par une étudiante qui détenait des obligations gouvernementales australiennes négociées à la bourse qui arrivaient à échéance en 2050; l’investisseuse avait déposé une demande de recours collectif au nom d’une catégorie de porteurs et d’investisseurs contre le gouvernement australien. Dans sa demande, elle prétendait que le gouvernement avait omis de communiquer les risques physiques, comme les sécheresses, et les risques liés à la transition, comme le risque des actifs « épaves », soit des investissements effectués dans l’ignorance de politiques ultérieurres, lesquels ont un impact sur la valeur des obligations[21]. Le dossier est toujours en cours.
Un dossier similaire en Australie, McVeigh v. Retail Employees Superannuation Trust, s’est réglé lorsque la défenderesse a accepté de mettre en place un plan de carboneutralité à atteindre d’ici 2050 pour le fonds, et a convenu de mesurer, de surveiller et de déclarer les progrès en matière climatique en tenant compte des Recommendations of the Task Force on Climate-related Financial Disclosures[22].
G. Tendances futures
Les auteurs ont également considéré les tendances futures éventuelles, selon lesquelles on verrait davantage de réclamations concernant des fraudes touchant les consommateurs ou les investisseurs, des réclamations précédant et suivant les désastres climatiques (ce qui soulève la question de l’attribution et au lien de la causalité) et le recours de plus en plus fréquent aux tribunaux et organismes internationaux.
Conclusion
La nouvelle administration américaine et le gouvernement canadien semblent partager des points de vue sur la façon de traiter la question du changement climatique, ce qui mènera très probablement à de nouvelles règles et réglementations. À terme, cela peut conduire à davantage de litiges, les lois environnementales sont dans une large mesure, de lois « processuelles » et il importe de les suivre selon leur texte et leur esprit si l’on entend exécuter correctement un programme de conformité. Cela ne suffit pas nécessairement car le processus à suivre n’est pas toujours clair et compréhensible au départ.
[1]Le Rapport (en anglais seulement) est disponible ici : https://wedocs.unep.org/bitstream/handle/20.500.11822/34818/GCLR.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[2] Page 2 du Rapport.
[3] ENvironnement JEUnesse c. Procureur général du Canada, 2019 QCCS 2885.
[4] La Rose c. Canada, 2020 CF 1008.
[5] Mathur v. Ontario, 2020 ONSC 6918.
[6] L’article 7 de Charte canadienne des droits et libertés se lit ainsi :
Vie, liberté et sécurité
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
[7] Fondation Sierra Club Canada c. Canada (Environnement et Changement climatique), 2020 FC 663.
[8]L.C. 2019, ch. 28, art. 1.
[9] Disponible ici : https://www.canada.ca/fr/agence-evaluation-impact/services/politiques-et-orientation/guide-practitioner-evaluation-impact-federale/obligations-environnementales-engagements.html
[10] Page 20 du Rapport.
[11] Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153. [12] Lisez notre bulletin: “Le parcours du projet d’expansion de Trans Mountain vers la sécurité juridique” pour un exemple de la façon dont le processus d'évaluation environnementale a fonctionné dans ce cas: https://www.fasken.com/fr/knowledge/2020/07/13-trans-mountain-expansion-projects-path-to-legal-certainty[13] Page 22 du Rapport.
[14][2020] NZHC 419.
[15]Page 23 du Rapport.
[16]Page 25 du Rapport.
[17]Ibid.
[18]Pour une discussion approfondie sur cet enjeu au Canada, nous vous invitons à consulter le bulletin de notre collègue Stephen Erlichman disponible ici (en anglais) : https://www.fasken.com/en/knowledge/2021/02/esg-disclosure-in-canada-legal-requirements-voluntary-disclosure-and-potential-liability/
[19] Page 26 du Rapport.
[20]Ibid.
[21] O’Donnell v. Commonwealth of Australia, VID 482/2020, Concise Statement of Facts.
[22]https://www.fsb-tcfd.org/publications/
