Le présent bulletin, le deuxième de notre série « Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends », vise à fournir aux parties à la négociation d’ententes commerciales des conseils rapides et pratiques pour élaborer des clauses efficaces de règlement des différends. Ce bulletin traite des aspects rédactionnels concernant :
- La composition du tribunal arbitral;
- Les compétences requises des arbitres.
Prendre en compte la composition du tribunal arbitral et la complexité du différend
Le nombre d’arbitres peut considérablement faire varier le coût de l’arbitrage et doit être soigneusement examiné au moment de la rédaction du contrat.
Dans les affaires plus importantes et complexes, une formation de trois arbitres apporte une valeur ajoutée considérable. Les deux arbitres nommés par les parties peuvent aider le président (qu’ils désignent par la suite) à gérer le processus et à faire en sorte que les arguments des deux parties soient pleinement pris en compte et traités dans la sentence arbitrale.
Or, il n’est pas rare de voir des clauses compromissoires exiger trois arbitres même lorsque l’ampleur probable d’un différend est faible. Certains règlements d’arbitrage prévoient, par défaut, la nomination de trois arbitres, à moins que les parties n’en décident autrement. Or, certaines parties, sans se préoccuper des coûts, incorporent malgré tout, par renvoi, ces règlements et ainsi l’obligation de nommer trois arbitres. Dans de nombreuses affaires, même complexes, un seul arbitre expérimenté suffirait amplement. C’est pourquoi dans le cadre de différends d’une complexité moindre ou de faible valeur, une formation de trois arbitres chevronnés pourrait rapidement se révéler non rentable.
L’une des principales raisons invoquées pour justifier le recours à trois arbitres est la simplification du processus de constitution du tribunal arbitral : en effet, en autorisant chaque partie à nommer un arbitre, les deux arbitres ainsi nommés sont ensuite plus susceptibles de s’entendre sur le choix d’un président. Ce n’est pas faux. Il existe toutefois d’autres moyens de désigner un arbitre unique lorsque les parties ne s’entendent pas. Par exemple, une clause pourrait désigner un organisme ayant un pouvoir de nomination : des institutions, telles que le Vancouver International Arbitration Centre (VanIAC) et l’International Centre for Dispute Resolution (ICDR), proposent des services de nomination contre rémunération, même lorsqu’elles n’administrent pas l’ensemble de l’arbitrage.
Définir les compétences requises de l’arbitre dans une clause compromissoire
L’un des avantages souvent cités de la procédure arbitrale, par rapport à la procédure judiciaire, est la possibilité de pouvoir choisir son propre décideur. Une clause compromissoire peut permettre de réduire le nombre de candidats à l’arbitrage, mais l’expérience montre qu’il vaut mieux attendre que le différend survienne pour procéder au tri. Les conseils suivants s’appliquent lorsqu’une expertise particulière est recherchée ou souhaitée :
- Miser sur les compétences, et non sur la personne : En règle générale, il est préférable de se concentrer sur la définition des compétences ou des domaines d’expertise recherchés chez les arbitres, plutôt que de nommer des personnes en particulier ou même de dresser une liste de personnes. Ainsi, on conserve une certaine flexibilité, et la situation personnelle des arbitres désignés n’entrave pas le processus.
- Éviter de décrire l’impossible : Une précision excessive des compétences peut restreindre considérablement le nombre de candidats. Bien qu’elle puisse être souhaitable si l’objet du contrat requiert une expertise très particulière, elle peut être contre-productive si elle entraîne un retard dans la nomination ou une renonciation à des candidats qui ne conviennent pas pour d’autres raisons. Il peut s’agir, par exemple, de l’exclusion des arbitres très expérimentés qui pourraient assimiler facilement le dossier en question. Il est donc souvent conseillé de préciser des catégories plus générales, par exemple, « avocat(e) ayant de l’expérience en droit de l’énergie ».
