Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont adopté un nouveau règlement[1] (le « Règlement ») qui impose des normes de conduite commerciale (les « Normes ») à un large éventail de parties qui effectuent des opérations sur dérivés ou fournissent des conseils à l’égard de dérivés. Auparavant, les activités liées aux dérivés étaient beaucoup moins réglementées au Canada que les activités liées aux valeurs mobilières. Les nouvelles Normes ont pris effet le 28 septembre 2024, sous réserve de certaines périodes de transition.
Sous réserve des dispenses offertes, les sociétés sont actuellement tenues de s’inscrire en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières lorsqu’elles fournissent des conseils à l’égard de valeurs mobilières, comme des actions et des obligations. Les Normes s’appliquent aux sociétés qui fournissent des conseils à des clients concernant des dérivés. Le terme « dérivé » est défini de façon large dans la législation en valeurs mobilières de chaque territoire canadien intéressé et comprend, par exemple, les swaps, les contrats à terme de gré à gré et les autres instruments négociés hors cote. Dans chaque cas, la définition large est modifiée par d’autres règles locales sur la détermination des dérivés.
Une société inscrite peut respecter certaines Normes (mais non l’ensemble de celles-ci) en modifiant ses politiques et procédures actuelles en matière de conseils en valeurs mobilières de manière à ce qu’elles s’appliquent également aux conseils en dérivés.
Une société est également dispensée de l’application de certaines Normes dans la mesure où elle conseille certains types d’investisseurs institutionnels (des « parties admissibles à un dérivé » ou « PAD »). Cette dispense est quelque peu semblable à celles dont la société peut se prévaloir lorsqu’elle fournit des conseils en valeurs mobilières à des clients autorisés.
Votre société a-t-elle besoin de s’inscrire autrement auprès des ACVM?
Aucune autre inscription n’est requise. Le Règlement ne comprend pas de nouvelle obligation d’inscription auprès d’un membre des ACVM à titre de conseiller en dérivés.[2]
Aux termes du Règlement, une personne est un conseiller en dérivés et, par conséquent, elle peut être assujettie aux Normes, lorsqu’elle remplit un « critère d’inscription en fonction de l’exercice de l’activité ». Ce critère étant similaire au critère d’inscription à titre de
« conseiller » en valeurs mobilières; un « conseiller en dérivés » est une personne ou une société qui exerce ou se présente comme exerçant l’activité consistant à conseiller autrui en matière de dérivés. Contrairement aux règlements équivalents sur les valeurs mobilières, le Règlement s’appliquera à toutes les parties qui sont des conseillers en dérivés, et celles-ci ne sont pas tenues de s’inscrire à titre de conseiller en dérivés auprès des ACVM.
Bien que les ACVM, à l’exception de l’Autorité des marchés financiers, continuent de travailler à l’élaboration d’un régime d’inscription des courtiers en dérivés et des conseillers en dérivés, il n’est pas essentiel qu’elles mettent en œuvre un tel régime d’inscription pour imposer les Normes. Il n’y a eu aucun fait nouveau concernant le régime d’inscription en dérivés. Par conséquent, on ne sait pas encore quand – ou si – les propositions d’un tel régime d’inscription entreront en vigueur.
Bien qu’il n’y ait pas de nouvelle obligation d’inscription relative aux dérivés, les Normes s’appliquent néanmoins à une société qui remplit le critère d’inscription à titre de conseiller en dérivés. Si elle remplit un tel critère, la société doit déterminer comment elle modifiera ses politiques et procédures existantes pour se conformer au Règlement.
Comment les Normes se comparent-elles aux obligations équivalentes en matière de conseils en valeurs mobilières?
Vous trouverez ci-dessous un tableau de concordance entre les Normes imposées par le Règlement qui s’appliquent aux conseils en dérivés et les obligations équivalentes en matière de conseils en valeurs mobilières que l’on trouve généralement dans le Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites (le « Règlement 31-103 »). À des fins de comparaison, le tableau ci-dessous indique également si la Loi sur les instruments dérivés (Québec) (la « LID ») ou son règlement d’application prévoit une exigence similaire.[3]
| Normes (Règlement)[4] |
Obligations en matière de valeurs mobilières (Règlement 31-103) |
LID |
| Traitement équitable (article 9) |
Législation en valeurs mobilières de chaque territoire[5] |
Articles 64 et 65 |
| Conflits d’intérêts (article 10) |
Articles 13.4 à 13.6 | Articles 67 et 71 |
| Connaissance du client (article 11) |
Sous-paragraphes 2)a) et b) de l’article 13.2, paragraphe 3) de l’article 13.2 |
Article 65 |
| Traitement des plaintes (article 12) |
Article 13.15 | Articles 74 à 77.4 |
| Vente liée (article 13) |
Articles 11.7 et 11.8 |
Article 11.1 du règlement d’application |
| Renseignements sur le client (article 14) |
Sous-paragraphe 2)c) de l’article 13.2 |
Article 65 |
| Convenance (article 15) |
Article 13.3 |
Article 65 |
| Ententes d’indication (articles 16 à 18) |
Articles 13.7 à 13.10 |
Article 11.1 du règlement d’application |
| Information sur la relation (article 19) |
Article 14.2 |
Article 69 et article 11.1 du règlement d’application |
| Séparation des actifs des clients (article 25) |
Sous-paragraphe 14.5.3b) |
Article 72 |
| Marge (articles 26 et 27) |
Articles 14.5.2 à 14.6.2 |
Paragraphe 3 de l’article 69 |
| Relevés de compte trimestriels (article 29) |
Article 14.14 |
Article 11.1 du règlement d’application |
| Politiques et procédures (article 31) |
Article 11.1 |
Article 11.1 du règlement d’application |
| Convention relative au compte (article 34) |
Sous-paragraphe 2)k) de l’article 11.5 |
Article 11.1 du règlement d’application |
| Tenue de dossiers (articles 35 et 36) |
Articles 11.5 et 11.6 |
Article 61 |
Dans bien des cas, les Normes applicables aux dérivés sont identiques aux normes relatives aux valeurs mobilières correspondantes. Mais ce n’est pas toujours le cas. Lors de l’élaboration de nouvelles politiques et procédures ou de la modification de politiques et procédures existantes, il faut examiner attentivement la description exacte des Normes contenues dans le Règlement.
Quelles Normes peuvent être respectées en modifiant les politiques et procédures existantes relatives aux conseils en valeurs mobilières?
Le Règlement dispense un gestionnaire de portefeuille inscrit de certaines Normes – mais pas de toutes les Normes – si la société adapte et applique ses politiques et procédures équivalentes en matière de conseils en valeurs mobilières.[6] Les Normes en question qui donnent droit à cette dispense sont indiquées ci-après.
| Normes (Règlement) |
Obligations en matière de valeurs mobilières (Règlement 31-103) |
| Traitement des plaintes (article 12) |
Article 13.15 |
| Vente liée (article 13) |
Articles 11.7 et 11.8 |
| Renseignements sur le client (article 14) |
Sous-paragraphe 2)c) de l’article 13.2 |
| Convenance (article 15) |
Article 13.3 |
| Ententes d’indication (articles 16 à 18) |
Articles 13.7 à 13.10 |
| Information sur la relation (article 19) |
Article 14.2 |
| Séparation des actifs des clients (article 25) |
Sous-paragraphe 14.5.3b) |
| Marge (articles 26 et 27) | Articles 14.5.2 à 14.6.2 |
| Relevés de compte trimestriels (article 29) |
Article 14.14 |
| Convention relative au compte (article 34) |
Sous-paragraphe 2)k) de l’article 11.5 |
| Tenue de dossiers (articles 35 et 36) |
Articles 11.5 et 11.6 |
Les Normes qui ne donnent pas droit à cette dispense – et qui, par conséquent, exigent de nouvelles politiques et procédures en matière de dérivés – sont indiquées ci-après.
| Normes (Règlement) |
Obligations en matière de valeurs mobilières (Règlement 31-103) |
| Traitement équitable (article 9) |
Législation en valeurs mobilières de chaque territoire |
| Conflits d’intérêts (article 10) |
Articles 13.4 à 13.6 |
| Connaissance du client (article 11) |
Sous-paragraphes 2)a) et b) de l’article 13.2, paragraphe 3) de l’article 13.2 |
| Politiques et procédures (article 31) |
Article 11.1 |
Qui est une partie admissible à un dérivé?
Similaire au traitement des « clients autorisés » aux termes de la législation en valeurs mobilières, le traitement appliqué par une société à l’égard d’une PAD peut être différent de celui à l’égard des autres clients en raison de la qualité de partie expérimentée d’une PAD. La définition d’une PAD est très similaire – mais non identique – à celle d’un client autorisé. Les définitions des expressions « partie admissible à un dérivé » et « client autorisé » sont comparées côte à côte à l’annexe A du présent bulletin. À noter que les fonds d’investissement gérés par un gestionnaire de fonds d’investissement inscrit est admissible à titre de PAD. Par l’effet de décisions générales au Canada, une société peut également traiter un fonds d’investissement comme une PAD si celui-ci est géré ou conseillé par l’équivalent étranger d’un gestionnaire de fonds d’investissement ou d’un gestionnaire de portefeuille.[7]
À quelles Normes les parties admissibles à un dérivé peuvent-elles renoncer?
Comme c’est le cas pour les clients autorisés, certaines Normes ne s’appliquent pas nécessairement aux PAD. Le Règlement établit une distinction claire entre les Normes auxquelles les PAD ne peuvent renoncer (les « obligations de base ») et les Normes qui ne s’appliquent pas automatiquement à une PAD, ou auxquelles une PAD peut renoncer. Les Normes indiquées dans le tableau ci-dessous sont les obligations de base qui s’appliquent aux PAD :
| Normes (Règlement) |
Obligations en matière de valeurs mobilières (Règlement 31-103) |
| Traitement équitable (article 9) |
Législation en valeurs mobilières de chaque territoire |
| Conflits d’intérêts (article 10) |
Articles 13.4 à 13.6 |
| Connaissance du client (article 11) |
Sous-paragraphes 2)a) et b) de l’article 13.2, paragraphe 3) de l’article 13.2 |
| Traitement des plaintes (article 12) |
Article 13.15 |
| Vente liée (article 13) | Articles 11.7 et 11.8 |
| Renseignements sur le client (article 14) |
Sous-paragraphe 2)c) de l’article 13.2 |
| Convenance (article 15) |
Article 13.3 |
| Ententes d’indication (articles 16 à 18) |
Articles 13.7 à 13.10 |
| Information sur la relation (article 19) |
Article 14.2 |
| Séparation des actifs des clients (article 25) |
Sous-paragraphe 14.5.3b) |
| Marge (articles 26 et 27) |
Articles 14.5.2 à 14.6.2 |
| Relevés de compte trimestriels (article 29) |
Article 14.14 |
| Politiques et procédures (article 31) |
Article 11.1 |
| Convention relative au compte (article 34) |
Sous-paragraphe 2)k) de l’article 11.5 |
| Tenue de dossiers (articles 35 et 36) |
Articles 11.5 et 11.6 |
Le traitement des clients autorisés et celui des PAD diffèrent également quant à la façon d’obtenir les dispenses relatives aux obligations qui ne sont pas des obligations de base, comme il est indiqué ci-dessous :
- Aux termes du Règlement 31-103, certaines des obligations correspondantes ne s’appliquent pas automatiquement, d’autres doivent faire l’objet d’une renonciation écrite et certaines ne peuvent pas faire l’objet d’une renonciation.
- Aux termes du Règlement, les obligations autres que les obligations de base ne s’appliquent pas automatiquement (aucune renonciation n’est requise) à toutes les PAD qui ne sont pas des personnes physiques ou des opérateurs en couverture commerciaux admissibles.
- Les PAD qui sont des personnes physiques ou des opérateurs en couverture commerciaux admissibles doivent renoncer expressément à chaque obligation autre qu’une obligation de base.
Le Règlement prévoit-il une période de transition?
Le Règlement prévoit deux dispositions transitoires importantes qui sont expliquées ci-dessous.
Transition vers la définition de « partie admissible à un dérivé »
Au cours d’une période de transition de cinq ans qui prendra fin le 28 septembre 2029, un client est réputé être une « partie admissible à un dérivé », si, avant le 28 septembre 2024, il a déclaré à la société qu’il est un « client autorisé » ou, dans certains cas, un « investisseur qualifié », une « contrepartie qualifiée » ou une « partie qualifiée ».[8] La société peut également, au moyen de ses propres contrôles diligents, s’assurer de façon raisonnable que le client est réputé être une partie admissible à un dérivé pendant la période de transition. Cette période de transition a pour but d’accorder aux sociétés un délai de cinq ans pour obtenir, aux termes du Règlement, de nouvelles déclarations de la part de leurs clients. L’annexe B du présent bulletin contient une liste complète des déclarations actuelles qui sont suffisantes pour qu’un client soit réputé être « une partie admissible à un dérivé » durant la période de transition de cinq ans.
Renonciations par certaines PAD
Même si le Règlement est entré en vigueur le 28 septembre 2024, une société dispose d’une année supplémentaire (par exemple, jusqu’au 28 septembre 2025) pour obtenir de ses clients PAD qui sont des personnes physiques ou des opérateurs en couverture commerciaux admissibles la déclaration qu’ils renoncent aux Normes autres que les obligations de base.[9]
Quelles mesures les gestionnaires de portefeuille inscrits devraient-ils prendre?
Nous recommandons à chaque gestionnaire de portefeuille inscrit qu’il commence à mettre à jour ses politiques et procédures, si ce n’est pas déjà fait, pour satisfaire aux obligations prévues dans le Règlement. Fasken est là pour vous aider à ce sujet.
Compte tenu de l’évolution continue des règlements régissant les activités de courtage ou de conseil en dérivés, nous recommandons également à chaque gestionnaire de portefeuille inscrit d’être à l’affût des mises à jour de Fasken concernant les directives des ACVM relatives à l’interprétation ou la mise en œuvre des Normes.[10]
Comme les Normes prévues dans le Règlement s’appliquent sans égard au statut d’inscription, on ne sait pas encore quand ni si le projet de Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés sera mis en œuvre. Ainsi, nous recommandons à chaque société de surveiller les futures mises à jour de Fasken concernant ces obligations d’inscription proposées.
Annexe A[11]
Comparaison entre les expressions « partie admissible à un dérivé » et « client autorisé »
| « partie admissible à un dérivé » : à l’égard d’une partie à un dérivé d’une société de dérivés, les entités suivantes : | « client autorisé » : les entités suivantes : |
| a) une institution financière canadienne; |
a) une institution financière canadienne ou une banque de l’annexe III; |
| b) la Banque de développement du Canada maintenue en vertu de la Loi sur la Banque de développement du Canada (Canada); |
b) la Banque de développement du Canada constituée en vertu de la Loi sur la Banque de développement du Canada (Canada); |
| c) la filiale d’une personne visée au paragraphe a ou b, dans la mesure où celle-ci a la propriété de tous les titres comportant droit de vote de la filiale, à l’exception de ceux dont les administrateurs de la filiale doivent, en vertu de la loi, avoir la propriété; |
c) la filiale d’une personne visée au paragraphe a ou b, dans la mesure où celle-ci a la propriété de tous les titres avec droit de vote de la filiale, à l’exception de ceux dont les administrateurs de la filiale doivent, en vertu de la loi, avoir la propriété; |
|
d) une personne inscrite en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada à l’un des titres suivants : i) courtier en dérivés; ii) conseiller en dérivés; iii) conseiller; iv) courtier en placement; |
d) une personne inscrite en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada à titre de courtier, de courtier en placement, de courtier en épargne collective ou de courtier sur le marché dispensé; |
| e) une caisse de retraite réglementée soit par le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada, soit par une commission des régimes de retraite ou une autorité de réglementation similaire d’un territoire du Canada, ou une filiale en propriété exclusive de la caisse de retraite; |
e) une caisse de retraite réglementée soit par le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada, soit par une commission des régimes de retraite ou une autorité de réglementation similaire d’un territoire du Canada, ou une filiale en propriété exclusive d’une telle caisse de retraite; |
| f) une entité constituée en vertu des lois d’un territoire étranger qui est analogue à celles visées aux paragraphes a à e; |
f) une entité constituée dans un territoire étranger qui est analogue à celles visées aux paragraphes a à e; |
| g) le gouvernement du Canada, le gouvernement d’un territoire du Canada, une société d’État, un organisme public ou une entité en propriété exclusive du gouvernement du Canada ou du gouvernement d’un territoire du Canada; | g) le gouvernement du Canada ou d’un territoire du Canada, ou une société d’État, un organisme public ou une entité en propriété exclusive du gouvernement du Canada ou d’un territoire du Canada; |
| h) le gouvernement d’un territoire étranger ou tout organisme d’un tel gouvernement; |
h) tout gouvernement national, fédéral, d’un État, d’une province, d’un territoire ou toute administration municipale d’un pays étranger ou dans un pays étranger, ou tout organisme d’un tel gouvernement ou d’une telle administration; |
| i) une municipalité, un office ou une commission publics au Canada et une communauté métropolitaine, une commission scolaire, le Comité de gestion de la taxe scolaire de l’Île de Montréal ou une régie intermunicipale au Québec; |
i) une municipalité, un office ou une commission publics au Canada et une communauté métropolitaine, une commission scolaire, le Comité de gestion de la taxe scolaire de l’Île de Montréal ou une régie intermunicipale au Québec; |
| j) une société de fiducie inscrite ou autorisée à exercer son activité, en vertu de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt (Canada) ou d’une loi équivalente dans un territoire du Canada ou dans un territoire étranger, et agissant pour un compte géré par elle; |
j) une société de fiducie inscrite ou autorisée à exercer son activité, en vertu de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt (Canada) ou d’une loi équivalente dans un territoire du Canada ou dans un territoire étranger, et agissant pour un compte géré par elle; |
|
k) une personne agissant pour un compte géré, si elle est inscrite ou autorisée à exercer l’une ou l’autre des activités suivantes : i) l’activité de conseiller ou de conseiller en dérivés dans un territoire du Canada; ii) l’équivalent d’un conseiller ou d’un conseiller en dérivés en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada ou d’un territoire étranger; |
k) une personne agissant pour un compte géré par elle si elle est inscrite ou autorisée à exercer l’activité de conseiller ou l’équivalent en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada ou d’un territoire étranger; |
|
l) un fonds d’investissement qui remplit l’une des conditions suivantes : i) il est géré par une personne qui est inscrite à titre de gestionnaire de fonds d’investissement en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada; ii) il est conseillé par un conseiller inscrit ou dispensé de l’inscription en vertu de la législation en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire du Canada; |
l) un fonds d’investissement qui remplit au moins l’une des conditions suivantes : i) il est géré par une personne qui est inscrite à titre de gestionnaire de fonds d’investissement en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada; ii) il est conseillé par une personne autorisée à agir comme conseiller en vertu de la législation en valeurs mobilières d’un territoire du Canada; |
|
[par l’effet d’ordonnances générales :] Un fonds d’investissement qui est : (i) géré par l’équivalent d’un gestionnaire de fonds d’investissement inscrit ou autorisé en vertu de la législation en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire étranger; (ii) conseillé par l’équivalent d’un conseiller inscrit ou autorisé en vertu de la législation en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire étranger; |
|
| m) une personne, à l’exclusion d’une personne physique, ayant un actif net totalisant au moins 25 000 000 $ selon ses derniers états financiers; |
q) une personne, à l’exclusion d’une personne physique ou d’un fonds d’investissement, dont l’actif net totalise au moins 25 000 000 $ selon ses derniers états financiers; |
| n) une personne qui a déclaré par écrit à la société de dérivés qu’elle est un opérateur en couverture commercial à l’égard des dérivés sur lesquels elle effectue des transactions avec la société de dérivés; |
|
|
o) une personne physique ayant la propriété véritable d’actifs financiers, au sens de l’article 1.1 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, d’une valeur de réalisation globale avant impôt, mais déduction faite des passifs correspondants, d’au moins 5 000 000 $; |
o) une personne physique qui a la propriété véritable d’actifs financiers, au sens de l’article 1.1 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, ayant une valeur de réalisation globale avant impôt, mais déduction faite des passifs correspondants, de plus de 5 000 000 $; |
| p) une personne, à l’exclusion d’une personne physique, qui a déclaré par écrit à la société de dérivés que ses obligations dans le cadre de dérivés sur lesquels elle effectue des transactions avec celle-ci sont pleinement garanties ou soutenues, en vertu d’une entente écrite, par une ou plusieurs parties à un dérivé visées à la présente définition, sauf aux paragraphes n et o; |
|
| q) une chambre de compensation admissible; |
|
| m) par rapport à un courtier, un organisme de bienfaisance enregistré en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) qui, à l’égard des titres faisant l’objet de l’opération visée, obtient des conseils d’un conseiller en matière d’admissibilité, au sens de l’article 1.1 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, ou d’un conseiller inscrit en vertu de la législation en valeurs mobilières du territoire de cet organisme; |
|
| n) par rapport à un conseiller, un organisme de bienfaisance enregistré en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) qui, à l’égard des titres faisant l’objet de l’opération visée, est conseillé par un conseiller en matière d’admissibilité, au sens de l’article 1.1 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, ou un conseiller inscrit en vertu de la législation en valeurs mobilières du territoire de cet organisme; |
|
| p) une personne dont une ou plusieurs personnes physiques visées au paragraphe o ont la propriété véritable exclusive, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une fiducie dont le fiduciaire est une société de fiducie inscrite ou autorisée à exercer son activité, en vertu de la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt (Canada) ou d’une loi équivalente dans un territoire du Canada ou dans un territoire étranger; |
|
| r) une personne qui ne place au Canada des titres émis par elle qu’auprès des personnes visées aux paragraphes a à q; |
Annexe B
(Déclaration obtenue avant le 28 septembre 2024 selon laquelle un client est réputé être une « partie admissible à un dérivé » pendant la période de transition de cinq ans)
La contrepartie canadienne a déclaré qu’elle est :
a) un client autorisé, au sens du Règlement 31-103;
b) en Ontario, un « investisseur qualifié », au sens du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus, qui n’est pas une personne physique;
c) une « contrepartie qualifiée », au sens de la Loi sur les instruments dérivés (Québec);
d) une « partie qualifiée » ou une « qualified party » au sens des textes suivants :
i) en Alberta, le Blanket Order 91-507 Over-the-Counter Trades in Derivatives;
ii) en Colombie-Britannique, le Blanket Order 91-501 Over-the-Counter Derivatives;
iii) au Manitoba, le Blanket Order 91-501 Over-the-Counter Trades in Derivatives;
iv) au Nouveau-Brunswick, la Règle locale 91-501, Opérations sur dérivés de gré à gré;
v) en Nouvelle-Écosse, le Blanket Order 91-501 Over-the-Counter Trades in Derivatives;
vi) en Saskatchewan, le General Order 91-908 Over-the-Counter Derivatives;
e) un « eligible contract participant » au sens de l’article 1(a)(18) du Commodity Exchange Act des États-Unis;
f) une « contrepartie financière » au sens du paragraphe 8 de l’article 2 du Règlement sur l’infrastructure du marché européen;
g) une « contrepartie non financière », au sens du paragraphe 9 de l’article 2 du Règlement sur l’infrastructure du marché européen, qui dépasse les seuils de compensation visés au sous-paragraphe b du paragraphe 4 de l’article 10 de ce règlement.
